Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 219/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 140/2017 de 03 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000140/2017

NIG: 3501633320170000385

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000219/2021

Demandante: Salvador; Procurador: PALOMA GUIJARRO RUBIO

Demandado: CONSEJERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, SOSTENIBILIDAD Y SEGURIDAD

Codemandado: AYUNTAMIENTO DE SANTA MARÍA DE GUÍA; Procurador: JESUS QUEVEDO GONZALVEZ

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

D. Oscar Bosch Benitez.

Dña Mª Mercedes Marón Olivera.

Dña Lucia Deborah Padilla Ramos.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 3 de junio de 2021.

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas) el recurso contencioso-administrativo seguido como procedimiento ordinario con el nº 140/17; en el que fueron partes: como demandante: D, Salvador, representado por la Procuradora Dña Paloma Guijarro Rubio y defendido por la Letrada Dña María Jesús Padrón Ruiz; como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y, como Administración codemandada, el Ayuntamiento de Santa María de Guía, representado por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez y defendido por el Letrado D. Antonio Yeray Alvarado García; versando el recurso sobre legalidad de determinaciones urbanísticas de Plan General en relación a la parcela del demandante, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión de 8 de mayo de 2017, se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación de Santa María de Guia. Adaptación a las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias (BOCA nº 94, de 17 de mayo de 2017), con posterior publicación de la normativa urbanística del Plan (BOP de Las Palmas nº 78, de 30 de junio de 2017).

SEGUNDO. Contra dicho Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Paloma Guijarro Rubio, en nombre y representación de D. Salvador, que fue admitido a trámite y registrado como procedimiento ordinario con el nº 140/17, con traslado, en su momento, para formulación de la demanda es la que se pedía que, en su día, se dictase sentencia Â? (.) declarando que la clasificación de suelo urbanizable y la categorización de Suelo Urbanizable Sectorizado establecida en la finca de mi representado del Sector SUSO/UA 01 DIRECCION001 en el PGOÂ?17 es contraria a derecho y, a su vez, se reconozca que la clasificación ajustada a derecho es la de Suelo Urbano Consolidado, incluyendo la finca de mi representado en la delimitación, condenando a la Administración a que así lo admita y ampare con expresa imposición de las costas procesales a la misma '.

TERCERO. De la demanda se dio traslado para contestación al Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, y a la representación procesal del Ayuntamiento de Santa María de Guía, que se opusieron al recurso y pidieron su desestimación.

CUARTO. Abierto el periodo probatorio, y practicada la prueba pericial propuesta, se dio traslado para conclusiones, que presentaron todas las partes, con ratificación en sus respectivas pretensiones.

QUINTO. Conclusas las actuaciones, como consecuencia de la reordenación de la Sala tras la reincorporación del Presidente, se señaló el 12 de mayo del año en curso como fecha para deliberación, votación y fallo, y se designó, como nuevo ponente, al Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. A través de una extensa demanda, la parte demandante ejercita una doble pretensión en relación en relación con las determinaciones del nuevo Plan General de Santa María de Guía, relativas a la finca de su propiedad, de 510 m2, situada en el lugar conocido como DIRECCION000, que corresponde a la parcela NUM000 del Proyecto de Compensación del Plan Parcial DIRECCION001, con clasificación y categorización como Suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado (en adelante SUSO), e incluida en la UA.SA 02 de lo que era un único sector en el planeamiento anterior.

La que debe entenderse como primera pretensión, aunque no se incluya por este orden en suplico de la demanda, es, como consecuencia de la decisión del planificador de dividir el sector en dos Unidades de Actuación, la nulidad de la determinaciones que incluyen a la parcela en la UA-SA.02 ; y la segunda, la declaración de que se trata, al igual que el resto de edificaciones y parcelas no edificadas de la UA-SA.01, donde debió ser incluida, de Suelo Urbano Consolidado por la Urbanización (en adelante SUCU) o, cuando menos de Suelo Urbano No Consolidado ( en adelante SUNCU).

Para ello, introduce un doble argumento:

En cuanto a la división del único Sector del anterior planeamiento en dos UA, por cuanto existió un error y/o arbitrariedad en la delimitación territorial de dichas Unidades en lo que respecta a la finca del recurrente, situada en el borde entre una y otra, pero que fue incluida en la UA-02 de DIRECCION001, pese a que el límite de la UA-01 se encuentra en la parcela anterior de ese lado de la CALLE000, mientras que, al otro lado de dicha calle, el limite se encuentra en la parcela de enfrente a la del demandante, cuando, por localización y características, el trazado debió ser lineal con integración en el mismo ámbito espacial de su parcela ya que carece de lógica y es una decisión arbitraria que se deje a su finca, sin criterio racional y sin motivación, fuera del trazado y excluida de la nueva delimitación de la UA-01 , sin tener en cuenta que se trata de una parcela atravesada por la CALLE000 con las mismas condiciones urbanísticas que la parcela de enfrente y que la parcela contigua.

En cuanto a la clasificación y categorización del suelo, considera que es suelo Urbano Consolidado por la Urbanización no solo su finca sino toda la UA-1 existiendo una situación de urbanización 'de facto' desde hace varios años, con plena inserción en la malla urbana. con todos los servicios urbanísticos a pie de parcela y con suficiencia para servicio de las viviendas construidas y las que se puedan construir.

Como aval de sus pretensiones acompaña a la demanda un informe pericial con las siguientes conclusiones iniciales, algunas matizadas en fase de ratificación:

' 1º. Que la parcela objeto de este informe se encuentra insertada en una urbanización, denominada DIRECCION001, cuya delimitación de suelo urbanizable por el Plan General se realiza en ausencia de reconocimiento de la realidad física y jurídica de la zona, desarrollada en legalidad completa, y con absoluto nivel de consolidación por edificación, quedando únicamente un escaso número de parcelas edificables, incluso reconocida su condición en las fases de análisis y propuesta inicial del nuevo Plan General.

2º Que de la documentación disponible es posible concluir que esta parcela presenta una anomalía en la clasificación del suelo dado que, teniendo frente a una vía urbanizada, se clasifica como suelo urbanizable aún en reconocimiento desde el PGO de sus condiciones físicas y jurídicas.

3º. Que en el año 2005, fecha de aprobación del Plan General anterior, podía estar justificada la clasificación como urbanizable, dado que la urbanización estaba en ejecución, y la quiebra del promotor inicial hizo que no se respetasen las exigencias extraordinarias pactada en Convenio con el Ayuntamiento; desde entonces y hasta el PGO de 2007, ha sido la propia Administración la que ha completado las obras de urbanización de la CALLE000 que es fachada de esta parcela que ya está totalmente urbanizada, de tal modo que la planimetría del PGO no se encuentra actualizada y provoca el error en la clasificación propuesta.

4º. La parcela objeto de este informe se integra totalmente en la trama básica de la urbanización DIRECCION001, formando parte de la hilera de borde sur del mismo, medianera a vivienda existente y habitada y enfrentada a otras viviendas edificadas.

5º. La consolidación por la edificación del ámbito, entendiendo como tal el borde viario que ocupa la parcela es total, quedando únicamente esta parcela por ejercer el derecho a la edificación que le corresponde por su localización.

6º. La parcela tiene frente a una calle que cuenta por exceso de la totalidad de los servicios e infraestructuras que exigen, tanto la legislación nacional como la autonómica, siendo la calle mas dotada de servicios de la totalidad de este núcleo.

7º.La clasificación del suelo como urbano viene totalmente reglada, de tal forma que previa la comprobación del cumplimiento de las condiciones de consolidación o de urbanización, no cabe otra asignación de clase para esos suelos, sin que el planeamiento pueda interpretar las citadas condiciones.

10º(sic) . La parcela estudiada cumple estrictamente los dos criterios impuestos por la Ley, incluso su inserción en la trama urbana del núcleo, por lo que la única clase que cabe asignarle es la de suelo urbano consolidado.

11º(sic) . La Ley del Suelo estatal de 2015 asimila el suelo urbanizable a suelo en situación básica de rural, esto es,que no ha efectuado transformación alguna desde los usos primarios, lo cual es totalmente contrario a las condiciones de un ámbito contemplado en documento de ordenación municipal, con Plan Parcia, Proyecto de compensación, Proyecto de Urbanización y con los deberes cumplidos de acuerdo con la legislación, incluso urbanizado y edificado con las autorizaciones de la Corporación

(.) '

Vemos, pues, que se trata de un informe en el que se mezclan referencias fácticas y conclusiones jurídico-urbanísticas del perito a la vista del estado de transformación por la urbanización de la UA 01, a las que haremos referencia en posteriores Fundamentos Jurídicos, si bien a la vista de las conclusiones de dicho informe debemos hacer algunas observaciones iniciales:

En relación a la conclusión referida a que con la nueva ordenación la parcela pasa a situación de Suelo Rural conforme a la legislación estatal, no es relevante para el caso, en el que la Sala deberá dar respuesta a la delimitación de las Unidades de Actuación y, en su caso, a la clasificación y categorización del suelo de la parcela y de la UA-01 conforme a la legislación autonómica y conforme a las determinaciones del Plan impugnado en sede judicial y no a efectos de valoración, sin perjuicio de que, a esos efectos, ajenos al debate del proceso, ya la Ley 14/2014, de 26 de diciembre de Armonización y Simplificación en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales, incluía en su Disposición Adicional Cuarta, bajo la rúbrica ' 'Incorporación de terminología sobre situaciones básicas de suelo por los instrumentos de planeamiento' los criterios de asimilación, a efectos de valoración, de los suelos clasificados y categorizados por los planes generales conforme a la legislación autonómica a las situaciones básicas de los suelos en la legislación estatal, lo que también hizo el artículo 31 de la posterior Ley 4/2017 de 13 de julio, de Suelo de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

Un segundo matiz es que todas las conclusiones que llevan a considerar la parcela como SUCU parten de que debió ser incluida en la UA,1 que es el nuevo ámbito espacial ordenado por el plan revisado (antiguo sector único) donde se produce la consolidación, con referencia a que queda un escaso número de parcelas no edificadas, así como a que la integración en la trama básica de la urbanización es total, o a que se integra en la trama del núcleo, siempre con referencia a esta Unidad, aunque en la fase de ratificación explicó que, en puridad, la trama urbana es todo el primitivoSector tal y como lo definió y delimitó el Plan Parcial

SEGUNDO. En cuanto a las partes demandada y codemandada se oponen a las pretensiones del demandante: la Administración autonómica con especial referencia a que las cesiones de suelo no se han realizado por quiebra del promotor y la urbanización aún no está del todo terminada, lo que hacia inviable la clasificación del suelo como SUCU, por lo que ello llevó al planificador a considerar que la mejor opción, de todas las alternativas analizadas por el equipo redactor, tras los informes de la Administración autonómica a la aprobación inicial, era la división del Sector en dos UA dada la diferente realidad de uno y otro ámbito espacial. La primera, en la que se incluyan las edificaciones residenciales existentes y una parcela comercial, en la que se materializará la cesión del 10% del aprovechamiento de la Unidad, y el resto en la UA. 2

En cuanto al Ayuntamiento, insiste, además, en que se trata de una delimitación suficientemente motivada tanto en la Memoria de Ordenación Pormenorizada como en la Memoria de Ordenación Estructural del PGO, en la que también se tuvieron en cuenta los informes de la Administración autonómica en las fases iniciales de tramitación de la revisión del Plan, que consideraban improcedente la clasificación del suelo como SUCU, reprochando al informe pericial de la parte demandante que tenga en cuenta como espacio urbanizado de referencia para determinar la suficiencia de los servicios urbanísticos una sola calle y no toda la Unidad, y acompañado su contestación con un informe sobre la situación actual de la parcela emitido por técnico municipal, que, al igual que el de la parte demandante, fue precisado y matizado en la prueba de ratificación.

TERCERO. A partir de aquí, tal y como proponen todas las partes, es oportuno hacer un, breve y resumido, recorrido histórico del planeamiento aplicado al ámbito espacial donde se sitúa la controvertida parcela que pasa por las fases iniciales en la tramitación del nuevo Plan General hasta su aprobación definitiva:

1º. Tras un Convenio Urbanístico entre la entidad mercantil propietaria y el Ayuntamiento, la Modificación Puntual de las NNSS de Santa María de Guia de 1991 (BOC 29 de mayo de 1991) incluyó la finca en la delimitación de un Sector de Suelo Apto para Urbanizar denominado S-7 DIRECCION001.

2º. Para desarrollo del Sector se aprobó definitivamente por la CUMAC un Plan Parcial de 23 de abril de 1991 ( BOCA 31 de enero de 1992), al que siguió la aprobación de los Estatutos y Bases de Actuación de la Junta de Compensación, su constitución, y la aprobación del Proyecto de Compensación y del Proyecto de Urbanización, solicitando y obteniendo la promotora dos licencias de edificación para construir un total de 53 viviendas unifamiliares, simultáneamente a la ejecución de la urbanización.

3º El incumplimiento de la promotora llevó a que el propio Ayuntamiento asumiese completar la urbanización a través del sistema público de ejecución forzosa, con una situación de hecho en la que, junto con la parte ejecutada de la urbanización y las viviendas construidas, se situaba otra en la que se había completado la reparcelación pero sin que se hubiese producido obra alguna de urbanización.

4º. El PGO de 2005 mantuvo el Sector único con la clasificación y categorización como SUSO (SUR 7) de los 176.000 m2 de superficie del Sector, con establecimiento del sistema de ejecución pública de Ejecución Forzosa.

5º Durante la tramitación de la Revisión de dicho Plan General, en las fases de Avance y aprobación inicial, el equipo redactor propuso incluir una parte del suelo (donde se ejecutó la urbanización y se construyeron las viviendas) como Suelo Urbano Consolidado por la Urbanización (SUCU-4) , y otra parte ( el resto) como Urbanizable Sectorizado Ordenado(SUSO/R2), por la distinta situación de ese espacio, sin urbanizar, respecto a aquel en el que se había desarrollado y ejecutado la urbanización.

6º. Ello motivó que el informe de la Consejería de Obras Públicas, Transporte y Política Territorial del Gobierno de Canarias, emitido en el trámite de información pública, tras la aprobación inicial, advirtiese que, en relación al SUCU-4, era preciso 'incorporar el Acta de recepción' y que 'en caso contrario tendrá que reconsiderarse la categoría del suelo'

Por su parte, el informe de la Ponencia Técnica Oriental que asume la COTMAC hacia especial énfasis en que la urbanización no estaba concluida

7º. El contenido de los informes fue aceptado por el equipo redactor en cuanto a la clasificación y categorización del suelo, lo que llevó a que, desde la aprobación provisional, tras un segundo trámite de información pública, hasta la aprobación definitiva del nuevo Plan General de 2017, el Sector se dividiese en dos Unidades de Actuación con la misma clasificación y categorización de SUSO, siendo el primer motivo de impugnación, como antes vimos, que esa opción de ordenación urbanística dejase, arbitraria e inmotivadamente, a la parcela fuera de la UA.01.

CUARTO. Pues bien, sin perjuicio de que la delimitación de cada UA pudo ser otra en cuanto fueron varias las alternativas analizadas, lo cierto es que no apreciamos ausencia o déficit de motivación, ni tampoco arbitrariedad, en cuanto a la decisión adoptada, que tiene en cuenta el proceso de transformación producido por la urbanización y edificación en una parte del Sector y la ausencia de transformación alguna en las parcelas de la otra parte, siendo la parcela de la parte demandante una de las que no están edificadas aunque se sitúe en el borde con la UA.01.

La alternativa elegida aparece motivada en la Memoria de Ordenación Pormenorizada donde se explica que '(..) se ha visto como opción viable el volver a retomar esa área dentro de la misma clasificación como SUSO igual que el resto pero delimitando dos Unidades de Actuación diferentes dado que en todo momento este documento ha contemplado esas dos áreas como dos problemas diferentes tanto a nivel físico, de gestión y de ejecución.

Con ello se delimita una primera Unidad de Actuación (UA-SA-1) dentro del Sector SUSO/R2 tal como se delimitaba el SUCU pero añadiéndole una porción de la parcela comercial correspondiente en proporción de 10% del aprovechamiento de cesión obligatoria de los propietarios de la Unidad, cesión que se encuentra dentro de la parcela de cesión del 10% del aprovechamiento total del SUSO por estar así previsto en el Proyecto de Compensación originario

El resto del suelo SUSO/R-2 no desarrollado aún se mantiene en sus condiciones tal como se proponía en la alternativa 3 a excepción de la porción de la parcela comercial antes mencionada (.)'

En otro apartado, en lo que es el examen de las distintas alternativas, alude a la conveniencia de 'tratar el área urbanizada de la no urbanizada como problemas diferentes', con explicación pormenorizada de la solución final elegida, acorde con los informes de la administración autonómica.

También en la Memoria de Ordenación Estructural se explica tanto la exclusión de la alternativa de la clasificación de parte del suelo como SUCU, como el proceso que llevó al equipo redactor a la solución final elegida;

' (. ) En el Avance y documento de Aprobación Inicial de 12 de noviembre de 2012, se consideró que habida cuenta de los servicios urbanísticos del suelo ejecutado y en aras a facilitar las mejoras de las obras de urbanización existentes y las que quedaban pendientes, la clasificación del suelo que debía asignarse a ese ámbito era la de Suelo Urbano Consolidado por la Urbanización, en el ámbito que correspondía a la Zona edificada y el resto del suelo no ejecutado debía mantener la clasificación de suelo urbanizable. No obstante tras el trámite de información pública y cooperación administrativa que acompañó a la aprobación inicial del documento de PGO, el informe de la Consejería de Obras Públicas, Transporte y Política Territorial apreció que no cabe la clasificación de este ámbito como suelo urbano consolidado por la urbanización, puesto que no se han materializado la totalidad de las cesiones correspondientes al aprovechamiento y la urbanización aún no está del todo culminada. En alusión al citado informe de la Consejería, la primera solución que se estudió en este documento fue la planteada en el punto del Acuerdo de la COTMAC emitido al documento de Aprobación Inicial que hacia mención a este suelo, en consecuencia se delimitaron los áreas con dos clases de suelos diferenciadas, SUNCU y SUSO, cuya ordenación incluyera en cada una de ellas las reservas de suelo para dotaciones correspondientes al articulo 36 del TRLOTCENC. Eso dio lugar a que el aprovechamiento lucrativo resultante de cada una de ellas, diera como resultado una diferencia mayor del 15% si se comparaban. Bien es cierto que el TRLOTCENC no exige que entre los SUNCU y los SUSO las diferencias de aprovechamiento no pueden diferir mas de un 15%, pero siendo conscientes de que se partía de un único sector, no parecía adecuado ni equitativo que hubiera un beneficio mayor de las plusvalías en un ámbito frente a otro. Por ello, esta solución se descartó. Así pues, y teniendo en cuenta todo lo anterior, se entiende como la mejor forma de resolver y viabilizar la ejecución del mismo es mantener la totalidad del suelo como urbanizable, delimitando dos Unidades de Actuación que recojan las distintas realidades existentes en DIRECCION001, tal como se prevé en el artículo 25.2 del Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento en Canarias aprobado por Decreto 182/2004 y estableciendo su ejecución por el Sistema de Ejecución Pública de Cooperación (.) '

En este mismo sentido, el propio informe pericial de la parte demandante reconoce la necesidad de encontrar una solución al problema derivado de la transformación de solo parte del sector, apuntando que ' La situación de incapacidad por los promotores de afrontar los compromisos adquiridos, viene a dejar el sector inicial dividido en dos porciones diferenciadas, correspondientes a las fases antes descritas, la de las viviendas ocupadas y un resto de finca reparcelado en parcelas netas de pero sin obra urbanizadora alguna, lo cual obligaría a adoptar decisiones urbanísticas para el completamiento del sector preservando los intereses de la corporación y también la de los residentes que habían adquirido solares con viviendas legales'

Lo cierto es que, en puridad, no existió 'ius variandi' de la Administración, que no es un concepto jurídico-urbanístico aplicable a las modificaciones de planeamiento durante la tramitación de un plan, sino a los supuestos de modificación y/o revisión del planeamiento, de forma que lo que aquí se produjo fue un cambio de criterio del planificador, motivado y explicado en el curso de la tramitación, a raíz de los informes de la Administración autonómica y del análisis de la situación urbanística del Sector, con asunción de los criterios que propuso la Consejería competente de eliminación de la clasificación y categorización de una parte del suelo como SUCU por no darse los requisitos reglados para ello, que dio paso a que la aprobación provisional y definitiva.

En este sentido, los informe emitidos por la Administración autonómica en el curso de la tramitación del Plan constituyen juicios técnicos cuya finalidad es poner de relieve las posibles contradicciones, errores o aciertos del planificador en relación a la realidad urbanística de la primera opción elegida (que era la inclusión de una parte del suelo del sector como SUCU) y ahondan en la imposibilidad legal de llegar a tal conclusión, conforme al control de legalidad (que no de oportunidad) que realiza la Comunidad Autónoma de las decisiones del planificador municipal durante la formulación del Plan.

Se trata de declaraciones de juicio de la Consejería competente y de la COTMAC sobre un concepto reglado como es la clasificación del suelo, que entra de lleno en sus competencias, y que sirven para comprobar o aportar nuevos datos al expediente, constituyendo dichos informes no solo una fórmula de cooperación interadministrativa sino también una forma de participar en la actividad urbanística del municipio para el control de elementos reglados y, por tanto, como control de intereses generales, y en particular, de acomodación de las determinaciones del plan a la normativa de ordenación urbanística autonómica. .

En atención a lo expuesto, debemos concluir que la opción elegida por el planificador cuenta con la suficiente motivación en la que se incluye el recorrido histórico que llevó la división de la bolsa de suelo en dos UA y el relato del proceso de transformación parcial del Sector, siendo las Memorias del Plan las que ofrecen esa motivación, sin que la parte demandante impugne la delimitación salvo en cuanto a la concreta finca de su propiedad respecto a la que se explica en la Memoria que '(.) se entiende como la mejor forma de resolver y viabilizar la ejecución del mismo es mantener la totalidad del suelo como urbanizable, delimitando dos Unidades de Actuación que recojan las distintas realidades existentes en DIRECCION001, tal como se prevé en el artículo 25.2 del Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento en Canarias aprobado por Decreto 182/2004 (..) ', siendo una de las parcelas excluidas de la UA-1 la del demandante, aún no edificada.

Estamos ante una decisión-en lo que respecta a la delimitación espacial del suelo del antigüo sector-- , discrecional, motivada , que, como antes dijimos, puede ser mas o menos discutible, y hasta serian posibles otras, pero que entra de lleno en la discrecionalidad y no incurre en arbitrariedad o ilegalidad, sin que corresponda al Tribunal, cuando la decisión es discrecionalidad y no arbitraria, suplir al planificador o ejercer de planificador, mas cuando, como ocurre en el caso, la discrecionalidad se mueve dentro de parámetros de legalidad a la vista de los hechos determinantes de la decisión. Y es que, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de septiembre de 2011 (recurso de casación 1217/2008) la libertad para escoger la alternativa dentro de las legalmente posibles no puede ser condicionada por derechos adquiridos o compromisos anteriores de la Administración ni ser sustituida en su núcleo de oportunidad, de forma que la limitación de esa potestad discrecional de planeamiento urbanístico exige la prueba del error padecido, del alejamiento de los intereses públicos o de la desviación de poder, lo que no se detecta en el caso.

Por otra parte, la parcela controvertida es una parcela no edificada que, como dice el técnico municipal que elaboró el informe pericial de la contestación del Ayuntamiento '(.) está rodeada de espacios de dominio y uso público por tres de sus linderos. No es solamente una calle su espacio urbanizado de referencia', apareciendo en el Plano 2 Parcelario del Sector, separada de la UA.SA.01 en su lidero Este por un sistema viario, acceso peatonal en escalera, que no está ejecutado, mientras que en el Plano 1 Zonificación de la Ordenación Pormenorizada se observa que en lindero sur hay que ejecutar un espacio libre ZV en talud y camino peatonal de transición con la carretera de subida a San Juan GC-7, lo cual no deja de ser un aval de la decisión de exclusión de esa pieza de suelo de la UA.01.

QUINTO. Llegados a este punto, nos planteamos si es necesario seguir adelante en la respuesta a otras cuestiones en las que insisten la partes en sus informes periciales y en sus conclusiones, esto es, si el suelo de la UA.01 debió clasificarse y categorizarse como SUCU o, cuando menos como SUNCU, por estar, además de inserto en la malla urbana ( la de la UA.01), transformado por la urbanización con los servicios de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, en condiciones de pleno servicio tanto a las edificaciones preexistentes como a las que quedan pendientes de construir, además de estar ya consolidados por la edificación por ocupar al menos dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, de acuerdo con la ordenación que con el planeamiento general se establezca, o si se trata de terrenos que, en ejecución del planeamiento urbanístico, hayan sido efectivamente urbanizados de conformidad con sus determinaciones. (art 50 TRLOTCyENC), y en su caso, si cuentan también con los servicios de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público (ar 51.1 TRLOTCyENC).

Ello fue una parte importante del debate en el proceso, pues la parte demandante partió siempre de que el ámbito espacial homogéneo donde se inserta el suelo urbano es la UA.01, y toda su argumentación y sus observaciones y preguntas al perito, en fase de ratificación, fueron referidas a esta unidad pero, como hemos explicado en los anteriores Fundamentos, para entrar en el examen propuesto es necesario partir de que la parcela fue indebida y arbitrariamente incluida en la otra unidad (la que apenas está urbanizada) por lo que , rechazada tal pretensión, el examen de si el suelo de UA.01, es SUCU o SUSO pierde relevancia en el proceso en el que la parte demandante no representa a los propietarios de edificaciones y parcelas edificables dicha Unidad, ni ejercita ningún acción pública al respecto.

En cualquier caso, de los informes de la Administración autonómica en el curso de la tramitación de la revisión del Plan General ( antes de la aprobación provisional), que gozan de presunción de acierto, en cuanto suponen un control de legalidad sobre la clasificación del suelo objeto de informe, se hace especial referencia a la ausencia de diversas obras de urbanización y a la ausencia de materialización de las cesiones obligatorias correspondientes al aprovechamiento, como datos urbanísticos contrarios a la clasificación como SUCU o SUNCU de la UA.01.

Sin perjuicio de ello, el propio perito de la parte demandante reconoce que, tras la quiebra del promotor, el Ayuntamiento fue ejecutando algunas obras puntuales en la UA.01 pero dejó otras pendientes, a lo que hay que añadir que dicha urbanización nunca fue recibida por el Ayuntamiento.

Por otra parte, la Memoria del Plan General Anexo I, Volumen I. Memoria dy Normativa del SUSO DIRECCION001, en el apartado ' Análisis del estado actual de la urbanización parcialmente ejecutada' se lleva a cabo un estudio del estado de la urbanización en la parte no ejecutada para concluir que no era posible su recepción, mientras que en la Memoria de Ordenación Pormenorizada del nuevo Plan General se incluye el estudio económico de las obras de urbanización precisas para finalizar la UA.01, por importe total de 1.173.6555,76 €, con desglose de los distintos conceptos pendientes, entre otros, pavimentación de viales, pavimentación peatonales, estructuras, red de baja tensión, red de drenaje, acometidas a servicios generales infraestructuras, etc, etc.: obras que no se llevaron a cabo por el Ayuntamiento conforme al sistema de ejecución forzosa previsto en el anterior el PGO y que se prevén en el Plan impugnado a través del sistema de ejecución pública de cooperación, y, como antes dijimos, hasta el propio perito de la parte demandante reconoce que la actuación del Ayuntamiento fue parcial acometiendo, a lo largo de los años anteriores, algunas obras de urbanización pendientes, pero no todas.

Dejamos de lado otras cuestiones, sobre existencia de trama urbana e integración en dicha trama, pero sobre todo sobre el alcance de dicha trama, que según la parte demandante, es la de la UA.01 aunque, en fase de ratificación, el perito manifestó que la trama urbana era el propio Plan Parcial que ordenó el Sector, dando la impresión de que mas que a trama urbana se estaba refiriendo a la ordenación pormenorizada del SUSO.

En definitiva, la parcela del demandante nunca estuvo incluida en la UA.01 diseñada por el nuevo Plan General y la Memoria de OP explica la opción elegida de dividir lo que era un único Sector en dos Unidades de Actuación.

Frente a las determinaciones del planeamiento, que partieron de la realidad fáctica del Sector DIRECCION001, no se ha desvirtuado la presunción de acierto del planificador, ni desviación de la discrecionalidad técnica, ni arbitrariedad en cuanto a la opción elegida de situar la parcela controvertida en la UA.02, lo que nos lleva, sin necesidad de seguir adelante, a desestimar el recurso contencioso-administrativo y las pretensiones ejercitadas en la demanda.

SEXTO. En cuanto a las costas del proceso, el artículo 139.1 de la LJCA, literalmente dice:

'1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

(..)

4. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

(..) '.

En el caso, considera la Sala que estamos ante uno de esos supuestos en los que la ley permite no hacer pronunciamiento sobre costas, y ello por cuanto la discrecionalidad técnica, con varias alternativa posibles, en lo que se refiere a la delimitación de las unidades de actuación, hace que consideremos que el caso no dejaba de presentar dudas suficientes para no gravar a la parte demandante con las costas de las Administraciones demandada y codemandada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Paloma Guijarro Rubio, en nombre y representación de D, Salvador, contra las determinaciones de la Revisión del Plan General de Santa María de Guia, en relación con la parcela del demandante, que declaramos ajustadas a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos por la presente sentencia,de la que se unirá certificación al proceso y que , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado.

Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo. Certifico