Sentencia Administrativo Nº 2196/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 39/2003 de 15 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 02196/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 39/03

RECURRENTE: D. Marco Antonio Y Dª. Blanca

PROCURADOR: SR. MUÑIZ SOLÍS

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE

ASTURIAS

PROCURADORA: SRA. ARGÜELLES LANDETA

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR SRA. ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA nº 2196/06

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

D. Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo a quince de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 39/03 interpuesto por D. Marco Antonio Y Dª. Blanca en su propio nombre y a su vez en representación de su hija menor de edad Asunción , representados por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo la dirección Letrada de D. Antonino Sáez Monge, contra la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado, representado por la Procuradora Dª. Mª Victoria Argüelles-Landeta Fernández y la codemandada Zuricha España Cía. De Seguros y Reaseguros por la Procuradora Dª. Pilar Oria Rodríguez. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de esta parte y se declare nula la resolución objeto del recurso, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que se estime la excepción de falta de legitimación pasiva invocada, desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.- Por Auto 13 de septiembre de 2003 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 13 de diciembre de 2006, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en nombre de D. Marco Antonio y Dª. Blanca , en la calidad con la que actúan, se impugna la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada el 28 de febrero de 2002 frente a la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, solicitando indemnización por defectuosa asistencia sanitaria a la menor Asunción .

SEGUNDO.- La parte actora, con los hechos que deja establecidos, basa su impugnación en que en el supuesto que nos ocupa concurren todos los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial interesada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la C.E. y 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , argumentando sobre el anormal funcionamiento del servicio público sanitario que no ajustó su obligación de medios a la lex artis, estimando que es palmaria la negligencia médica cometida por el personal sanitario que atendió a la niña, que con un cuadro médico de "déficit sensitivo severo en extremidades inferiores (anestesia) y sangrado en L.C.R." es diagnosticada erróneamente de síndrome de Guillain-Barré, y lo que es más grave es que el diagnóstico erróneo se mantuviese durante un mes sin plantearse un diagnóstico diferencial, y sin que se practicaran otras pruebas (como la RMN), indicada por la literatura científica y los protocolos médicos como necesaria y urgente, analizando también el daño indemnizable desde la perspectiva de la asistencia recibida, así como la evaluación económica del perjuicio sufrido que detalla, solicitando se declare nula, anule o revoque, y se deje sin efecto la resolución objeto de recurso, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, y se reconozca el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración en la cantidad de 1.673.224 euros, más 1.903 euros en concepto de indemnización por días de incapacidad temporal generada con posterioridad a la fecha de interposición de la reclamación administrativa, más los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización desde la reclamación administrativa.

TERCERO.- Opone la Administración demandada, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva de la Administración del Principado de Asturias, y en cuanto al fondo, partiendo de los requisitos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración, estima que se siguió el cuidado exigible en atención a las circunstancias y enfermedad de la paciente, y, subsidiariamente, si se considera que pudo haber un error de diagnóstico, habría que examinar si el mismo pudiera merecer el calificativo de grosero o notable, y si por la Administración Sanitaria y su personal se han puesto todos los medios a su alcance y la debida diligencia, estimando que no se aprecian errores de diagnostico groseros o torpes, y que el tratamiento quirúrgico fue el adecuado, por lo que concluye en la inexistencia, en cualquier caso, de responsabilidad patrimonial del SESPA, señalando que el quantum de la indemnización deberá ser fijado por el Juzgador siempre que se determine la existencia de responsabilidad, por todo lo cual solicita se estime la excepción de falta de legitimación pasiva invocada, y, en su caso, se desestime el recurso, lo que también solicita la entidad Zurich España Cía. De Seguros y Reaseguros, argumentando sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, la falta de nexo causal entre la actuación de los profesionales médicos y las secuelas padecidas por la paciente, analizando la asistencia sanitaria prestada, y en concreto si de haberse practicado a tiempo la prueba de RMN, se hubieran evitado las secuelas de la paciente, oponiéndose, en su caso, a las cantidades reclamadas que estima excesivas.

CUARTO.-Debe rechazarse la excepción de falta de legitimación de la parte demandada puesto que, como viene sosteniendo este Tribunal, la doctrina jurisprudencial es constante en afirmar que cuando en el expediente de responsabilidad no se ha dictado resolución definitiva en la fecha de la transferencia de competencias a las Comunidades Autónomas, debiendo entenderse por definitiva la resolución expresa, las consecuencias económicas deben recaer sobre el organismo correspondiente de aquellas, y todo ello conforme, además, con lo dispuesto en el apartado f) 1 y 3 del Anexo del Real Decreto 1471/2001 (Vid. St. T.S. 7-7-2004 y otras).

QUINTO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo "de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto éste que sí impone la obligación de indemnizar.

SEXTO.- Sentado lo anterior, las cuestiones que en esencia se plantean son la relativas a si ha existido error en el diagnóstico y si el mismo fue causa de las secuelas padecidas por la menor, y así, en cuanto a la primera, la Administración demandada dice que no se aprecian errores diagnósticos groseros o torpes, y la parte codemandada señala que el diagnóstico de sospecha aunque resultó ser erróneo, sería un error excusable, pues basta comparar la similitud de los síntomas del síndrome de Guillain-Barré con los que presentaba la paciente, aparte de la rareza del cuadro que presentaba dicha paciente, ahora bien, aparte del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración junto a los supuestos concretos que eximen de responsabilidad o de indemnizar, junto con la exigencia de una buena praxis en la asistencia sanitaria, es lo cierto que, en el presente caso, lo actuado pone de relieve un claro error de diagnóstico tanto en la asistencia prestada en el Hospital de Cabueñes como en el Hospital Central de Asturias, que se mantuvo por espacio de un mes, y así el informe de la Inspección Médica, folios 15 y siguientes del Expediente, con detallado análisis de la asistencia prestada, concluye que la actuación de los profesionales intervinientes en la asistencia sanitaria en los primeros episodios, no fue conforme a la "lex artis", por su parte el informe pericial del Dr. D. Eduardo , designado en autos, es también concluyente cuando señala que el cuadro que presentaba la niña constituye en cualquier paciente una urgencia neurológica, y es mandataria la práctica de una Resonancia Magnética en cuanto se diagnostica, añadiendo respecto al primer diagnóstico de Síndrome de Guillain-Barré, que nunca presentó criterios definidos de dicho síndrome (ni clínica ni analíticamente), estando muy claramente establecido desde los primeros días un nivel neurológico concreto (D9), que señalaba un nivel medular estricto, aún más, señala el citado perito, el que la ascensión del nivel se detuviera en un lugar concreto sin aparición de nuevos síntomas sería motivo suficiente para solicitar una prueba de RM que diese información sobre ese segmento medular, en lo que también coincide el informe del Dr. Luis Miguel , de que se cometió un error de diagnóstico tanto en el Hospital de Cabueñes como en el Hospital Central de Asturias, que se mantuvo por espacio de un mes, cuando se demandaba con carácter urgente una RM de columna vertebral, lo que lleva a la conclusión, junto con el resto de lo actuado, de que se cometió un error de diagnóstico que no puede calificarse como las partes demandadas pretenden, cuando era demandado hacer un diagnóstico diferencial y con carácter urgente una RM, dados los síntomas de la paciente.

SEPTIMO.- Establecido el error de diagnóstico y su mantenimiento durante un mes, se ha de establecer la incidencia de dicho error en las lesiones padecidas por la paciente, viniendo a defender la codemandada que el daño se instauró en el mismo momento en que se produjo sangrado intramedular, sin que el retraso diagnóstico y el retraso en la realización de la resonancia nuclear magnética, hubieran cambiado el pronóstico o la evolución, lo que no comparte este Tribunal pues el informe del Jefe del Departamento y del Dr. Marcelino , hablan de sospecha de que hubiese habido un sangrado intrarraquideo, ante la ausencia de mejoría en los siguientes seis días, por lo que no acredita que no pudiese haber sido intervenida antes del sangrado, que como señalan, causa un daño precoz a su juicio irreversible, y en la prueba practicada, tampoco se afirma con rotundidad que las lesiones no se hubiesen evitado si se hubiese realizado con anterioridad la resonancia, cuando además frente a todo ello el propio Informe de la Inspección Médica señala que por espacio de un mes no hubo confirmación diagnóstica, ni tampoco se estableció el diagnóstico diferencia, y que la práctica de RM de columna habría sido decisiva para instaurar el diagnóstico y el tratamiento precoz, que Don. Luis Miguel refiere, en cuanto al mantenimiento del error, que el mismo ha sido causa directa de la paraplejia flácida que con carácter irreversible padece la paciente, y en el informe del Dr. Eduardo se recoge la urgencia y se dice que la misma viene dada por la posibilidad (demostrada posteriormente en el caso) de poder actuar sobre la causa de la paraplejia antes de su irreversibilidad, lo que junto con el resto de lo actuado y el resultado de la práctica de los distintas pruebas pone de relieve de forma clara que si se hubiera actuado a tiempo con un diagnóstico precoz correcto se hubiesen evitado las secuelas que padece la menor de forma irreversible, e incluso una completa recuperación, por lo que el error de diagnóstico y retraso en el tratamiento correcto configura el nexo causal de la responsabilidad patrimonial que se demanda.

OCTAVO.- Lo razonado lleva a este Tribunal a estimar que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria demandada, por lo que procede valorar el daño causado que, ya de entrada, hay que decir que no se comparte, en el presente caso, el que se esté, con lo ya argumentado, ante una supuesta pérdida de oportunidad, sino de un daño que ha de ser reparado íntegramente como propugna nuestro sistema de responsabilidad patrimonial ante un daño antijurídico, es decir que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar, y en tal sentido, al margen de la cuantía cubierta por la póliza de seguro de la codemandada y las relaciones de aseguramiento, procede valorar el daño causado, siguiendo como orientativo el Baremo de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros privados, vigente en el año de fijación de las secuelas, no compartiéndose el incremento del 50% que se propugna en la demanda, sin perjuicio de la adaptación de los importes en relación a las circunstancias concretas del caso, se establecen las siguientes partidas:

1) Por 71 días de estancia hospitalaria ----------- 4.000 €.

2) Por 294 días sin estancia hospitalaria --------- 13.500 €.

No se estiman otros ingresos posteriores que ya se incluyen en la baremación de las secuelas.

3) Por las secuelas, paraplejia D4-LI, síndrome depresivo postraumático y perjuicio estético muy importante, incluidos daños morales, 113 puntos, 350.000 €.

4) Por necesidad de ayuda de otra persona -------- 270.000 €.

5) Por adecuación de vivienda --------------------- 105.758 €.

6) Por daños morales de familiares ----------------- 103.000 €.

Todo lo cual suma la cantidad de 846.258 euros, cantidad a la que se añadirán los intereses legales desde el 28 de febrero de 2002 y hasta su completo pago, lo que supone la estimación en parte del recurso.

NOVENO.- No se aprecian circunstancias que fundamenten un especial pronunciamiento sobre costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido:

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Marco Antonio y Dª. Blanca , quienes actúan en su propio nombre y a su vez en representación de su hija menor de edad Dª. Asunción , contra la resolución a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se condena a la misma a abonar a los recurrentes la cantidad de 846.258 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 28 de febrero de 2002 y hasta su completo pago. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.