Sentencia Administrativo Nº 22/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 344/2005 de 18 de Enero de 2006

Encabezamiento

RECURSO DE APELACIÓN 0000344 /2005

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la:

SENTENCIA N° 22 2006

Ilmos. Sres.

DON BENIGNO LÓPEZ GONZALEZ-PTE.

DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

DOÑA MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la Ciudad de La Coruña, a dieciocho de enero de dos mil seis.

En el recurso RECURSO DE APELACIÓN 0000344 /2005 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Rita , contra la Sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de La Coruña . Es parte apelada LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LA CORUÑA.

Antecedentes

PRIMERO: El presente recurso de apelación de interpone contra la Sentencia de fecha 28 de julio de 2005 dictada pro el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de la Coruña, en el procedimiento abreviado que con el número 152/05 se sigue en dicho Juzgado y en cuya parte dispositiva se acordó: "Que procede, de conformidad con el tenor de los Arts. 68,1 b) y 70,1 de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de julio , desestimar aquel recurso contencioso-administrativo al efecto promovido y declarar desde luego conforme a Derecho aquella previa e inicial Resolución expulsatoria de fecha 3 de marzo de 2005 dictada por aquella Ilma. Sra. Subdelegado del Gobierno aquí residenciada, sin que desde luego quepa formular ahora especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO: Por la representación de la apelante se presentó escrito ante el Juzgado interponiendo recurso de apelación contra la anterior sentencia, admitido, se acordó remitir las actuaciones a este Tribunal, recibidas en esta Sala, se designó Ponente y quedaron las mismas sobre la mesa para resolver por el turno que corresponda.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Habiendo interpuesto en su día doña Rita recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 3 de marzo de 2005 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años por la comisión de la infracción grave prevista en el articulo 53.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , el Juzgado de lo Contencioso- administrativo n° de lo desestimó, contra cuya sentencia interpone la actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- El primer motivo en que funda la apelante su impugnación de la sentencia de primera instancia es la vulneración del derecho de defensa ( artículos 17.3 y 24 de la Constitución ) al no ser asistida por letrado durante su detención.

Ante todo conviene advertir que cuando el 16 de noviembre de 2004 a las 19?30 horas la actora fue identificada en la calle Asunción de A Coruña y conducida a Comisaria para ser interrogada no se hallaba en situación jurídica de detenida, y además fue informada de su derecho a la asistencia jurídica gratuita conforme al articulo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (folio 11 del expediente). En efecto, las sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 1983 y 7 de julio de 1984, en relación con un supuesto más discutible como es el del internamiento de los extranjeros sujetos a un procedimiento de expulsión, ha trazado las nítidas y sustanciales diferencias que tiene con las detenciones preventivas de carácter penal del articulo 17.2 de la Constitución , no sólo en las condiciones físicas de su ejecución sino también en función del diverso papel que cumple la Administración en uno y otro caso, por lo que con mayor motivo ha de excluirse el carácter de detenida respecto a quien, como la actora, solamente fue conducida a Comisaria, sin que conste oposición por su parte, para ser interrogada. Igualmente, a reciente sentencia del Tribunal Constitucional 303/2005, de 24 de noviembre , ha declarado que las privaciones de libertad realizadas por la policía sin previa autorización judicial y al amparo de la normativa vigente en materia de extranjería es un típico supuesto de privación de libertad necesitada de un control judicial a posteriori sobre su legalidad, articulado en nuestro Derecho -con carácter general y al margen de mecanismos específicos establecidos por la legislación de extranjería-, a través del procedimiento de habeas corpus. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre , al tratar de diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas respecto a la Ley Orgánica 1/1992 de 21 febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , ha declarado, en su fundamento jurídico quinto, que "la privación de libertad con fines de identificación sólo podrá afectar a personas no identificadas de las que razonable y fundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito penal (no de otro modo cabe entender la expresión legal "para impedir la comisión de un delito o falta") o a aquellas, igualmente no identificables, que hayan incurrido ya en una "infracción" administrativa, estableciendo así la Ley un instrumento utilizable en los casos en que la necesidad de identificación surja de la exigencia de prevenir un delito o falta o de reconocer, para sancionarlo, a un infractor de la legalidad", pero no la identifica con la detención, del mismo modo que no lo es la llevada a cabo con la apelante en el caso presente en que fue conducida a Comisaría ante la posibilidad de que hubiera cometido una infracción administrativa en materia de extranjería. En consecuencia, al no tratarse de una detención no cabe imponer las exigencias del artículo 17.3 de la Constitución , una de ellas la asistencia de abogado que se contiene en el artículo 17.3 de la Constitución y 520.2.c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de acatar la normativa de extranjería.

Respecto a la asistencia jurídica basta con que se informe de ese derecho y se ofrezca la posibilidad de hacerla efectiva, como aquí se ha hecho, según se desprende del examen del folio 11 del expediente. Como ha razonado la sentencia del Tribunal Constitucional 203/1997, de 25 de noviembre , en un caso de extranjería, sólo resulta "procedente el nombramiento de Abogado de oficio cuando se solicite y resulte necesario ( SSTC 47/1987, 216/1988, 188/1991, 208/1992, 276/1993 )" ( STC 92/1996 , f. j. 3º)", y en el caso presente se solicitó e hizo necesario cuando se comprobó la estancia irregular en nuestro país de la señora Rita , se optó por incoar expediente sancionador por el sistema preferente y aquélla solicitó ser asistida por un letrado de oficio, tal como se desprende del examen del folio 20 del expediente. Del estudio conjunto de los artículos 22.1 y 63.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y LO 14/2003, de 20 de noviembre , no se deduce que haya de designarse abogado con anterioridad al momento en que se llevó a cabo en este caso.

Lo que no cabe duda es que el hecho de que la recurrente hubiera prestado declaración sin asistencia letrada no le ha generado indefensión ya que no le ha impedido defender sus derechos e intereses, deducir las alegaciones, proponer y presentar las pruebas que ha tenido por conveniente, por lo que este primer motivo de impugnación no puede prosperar, ya que para que un hipotético defecto de forma de lugar a la nulidad del acto administrativo es necesario que conlleve indefensión, que en este caso evidentemente no se presenta.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación es la alegación de nulidad por vulneración del principio de tipicidad y del derecho a la presunción de inocencia, basado en el articulo 24 de la Constitución , con el argumento de que es a la Administración a quien le corresponde probar la comisión de la infracción imputada.

La infracción imputada es la comprendida en el articulo 53 apartado a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que tras la posterior modificación por Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , contiene como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente". En su declaración la señora Rita ha manifestado que efectuó su entrada en territorio Schengen el 12 de octubre de 2004 por el aeropuerto de París, y seguidamente se desplazó a España entrando por Madrid, pero lo cierto es que en su pasaporte (folios 6 a 8 del expediente) no figura cuño o sello que respalde esa afirmación, por lo que no es difícil deducir que la recurrente no cumplía los requisitos para la entrada en territorio español a que se refiere el articulo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , según el cual "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia...", además de que carecía de visado de estancia, que, conforme al articulo 25 bis apartado b, habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un periodo o suma de periodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, por lo que tampoco puede afirmarse que estuviese habilitada para la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a 90 días, que es lo que constituye la situación de estancia". Si a ello le añadimos que, al no plasmarse nada en el pasaporte, puede deducirse que ni siquiera declaró su entrada en el territorio Schengen, tal como exige el articulo 22 del convenio de aplicación del acuerdo Schengen de 19 de junio de 1990, cuyo protocolo de adhesión de España es de 25 de junio de 1991 e instrumento de ratificación de 23 de julio de 1993 , ni su entrada en España, tal como establece el articulo 29 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , resulta evidente la prueba de la irregularidad de la estancia de la apelante y su incardinación en el artículo 53.a de la Ley de extranjería . No es ya sólo que, conforme al inciso final del citado artículo 29 del RD 864/2001 , no se han acreditado los requisitos exigidos en la normativa vigente para la permanencia en España, lo que le sería fácil a la actora mostrando el visado de estancia o la autorización de residencia (de las que evidentemente carece), sino que se ha constatado aquella estancia irregular, porque ni siquiera se ha declarado la estancia ni a Francia ni a España. Por tanto, se ha desvirtuado la presunción de inocencia en virtud de prueba válida y suficiente (declaración de la recurrente, copia del pasaporte, inexistencia de permisos o documentación de residencia o estancia en el Banco de Datos de extranjeros, carencia de justificación de posesión de visado de estancia e incluso de haber entrado por puesto habilitado al efecto) no desdicha ni contradicha por ninguna otra.

Los dos últimos motivos de impugnación se refieren a la sanción de expulsión impuesta, siendo la falta de motivación y la vulneración del principio de proporcionalidad.

La motivación de la opción por la expulsión se contiene en la propuesta de resolución (folios 26 y 27) y en el informe de los folios 29 y 30, que conforme al articulo 89.5 de la Ley 30/1992 , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, pueden cumplir tal finalidad. En ellos se hace constar que ni la actora está incluida en los supuestos de excepción de los apartados 5 y 6 del articulo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , ni la señora Rita tiene vinculo o arraigo familiar, social ni laboral en España (ni siquiera lo invoca ella), por lo que la continuidad de su permanencia en España supondría una prolongación de la situación de irregularidad de su estancia.

Respecto a la proporcionalidad, el articulo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , en realidad habilita a la Administración para optar por una u otra medida alternativamente, sin preferencia alguna por la sanción pecuniaria, ya que la expresión "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión" no entraña que ésta sea subsidiaria de aquella sino que cabe optar por una u otra ya que ambas entran en la potestad discrecional administrativa, y la apelante tendría que demostrar que en el caso concreto se vulnera el principio de proporcionalidad.

Hay que tener presente que imponer la sanción de multa equivaldría a mantener la situación irregular en España de la recurrente, pues cuando el 16 de noviembre de 2004 se inició el procedimiento la señora Rita llevaba varios meses en territorio Schengen sin regularizar su situación, permaneciendo desde entonces en el mismo sin obtener visado de estancia, autorización de residencia o documentación que legalice su situación en España, es decir, no solicitó ni obtuvo en ningún momento documentación de algún tipo durante el tiempo transcurrido desde que llegó a España, de todo lo cual se deduce que se hallaba en nuestro país sin ninguno de los documentos a que se refiere el articulo 53.a y no se encuentra en ninguna de las situaciones a que alude el articulo 29 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre .

Una vez constatado que la actora, en noviembre de 2004, se encontraba irregularmente en España por no haber obtenido visado de estancia, la autorización de residencia, prórroga de estancia ni haber regularizado su situación, y, consiguientemente, que estaba incursa en la infracción grave del articulo 53.a, poco margen de apreciación cabía a la Administración, comprobado que no se hallaba inmersa en ninguna de las excepciones de los apartados 5 y 6 del articulo 57, debido a que si no se acordaba la expulsión se estarla permitiendo la permanencia en España de quien abiertamente carecía de los requisitos exigibles para ello. Piénsese que la medida de expulsión se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que se trata de la sanción que restablece el orden jurídico perturbado. Por lo demás, si se optase por la imposición de la sanción de multa se producirla el efecto paradójico e inaceptable de que la comisión de la infracción resultarla más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de la norma (con vulneración del articulo 131.2 Ley 30/1992 ) por cuanto que a través de esa sanción se estarla otorgando a aquél un titulo para seguir residiendo ilegalmente en territorio español, lo cual es lógicamente contradictorio con la finalidad de la Ley.

La justificación legal de la proporcionalidad de la expulsión acordada se halla en el articulo 57.1 de la LO 8/2000 de extranjería en cuanto prevé la posible aplicación de la sanción de expulsión en lugar de la multa cuando se trate de diversas infracciones, una de las cuales es la de encontrarse irregularmente en territorio español, recogida en el articulo 53.a, por la que ha sido sancionado el actor. Además, se trata de la sanción ajustada al fin perseguido por la norma y adecuada a la naturaleza y características de la infracción cometida, por lo que no puede calificarse como desproporcionada.

Como se desprende del estudio del debate parlamentario de la LO 8/2000 , al preverse la sanción de expulsión para la infracción grave de permanencia ilegal en territorio español se altera la filosofía que predominaba en la LO 4/2000 , al valorar más la acción del control que los presupuestos de integración, siendo el fin del legislador facilitar la expulsión con el objeto de regular, a través de esta medida, los flujos migratorios, pretendiendo incrementar la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración a nivel del resto de los Estados miembros de la Unión Europea. En ese sentido, en la Exposición de Motivos de la LO 8/2000 se razona que "partiendo de que en un Estado de derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en este caso, de aquéllas que rigen la entrada y permanencia en territorio español, se ha introducido como infracción sancionable con expulsión la permanencia de forma ilegal en el territorio español, pretendiéndose, con ello, incrementar la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración ilegal, al nivel de otros Estados miembros de la Unión Europea, que cuentan en sus ordenamientos jurídicos con la posibilidad de expulsar a los extranjeros que se encuentran en esta situación, un criterio que se refleja en las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere".

En congruencia con la mencionada finalidad que el legislador trataba de lograr, ha de reputarse proporcionada esta medida respecto a quien se encontraba irregularmente en territorio español como modo de hacer efectivo el control de acceso y permanencia en nuestro país de los ciudadanos extranjeros, pues aquel fin no se lograrla si bastase con el abono de una multa para la permanencia en territorio nacional, con lo que difícilmente se regularían los flujos migratorios y se reduciría, en lugar de incrementarse, la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración ilegal.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo n° 1 de A Coruña de 28 de julio de 2005 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos con el expediente y certificación de la misma al Juzgado de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.