Sentencia Administrativo Nº 220/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 376/2007 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

SECCIÓ SEGONA

Recurs núm. 376/07

Part recurrent: Procter & Gamble Pharmaceuticals Iberia, S.L.

Procurador: Antonio Maria de Anzizu Furest

Advocat: Daniel Ripley Soria

Part contra la qual es recorre: Departament de Salut

Procurador: Lletrat de la Generalitat

Advocat: Lletrat de la Generalitat

SENTÈNCIA NÚM. 220

Magistrats:

Emilio Berlanga Ribelles

José Manuel de Soler Bigas

Magistrat suplent i ponent:

Jordi Morató Aragonés i Pàmies

Barcelona, 29 de març de 2010

Antecedentes

Primer. El procurador, senyor de Anzizu, en la representació de la part actora, va interposar un recurs contenciós-administratiu contra la resolució dictada el 26 d'abril de 2007 per la Consellera de Salut de la Generalitat de Catalunya en la que va ser desestimat el recurs d'alçada interposat contra el requeriment del Director General de Recursos Sanitaris de data 22 de desembre de 2006 que li requeria la retirada del material publicitari del medicament "Acrel" que contenen determinades frases que identifica i aquells que no portin la data en la que es van elaborar o revisar.

Segon. Acordada la incoació d'aquestes actuacions, les parts van evacuar els tràmits conferits de demanda i contestació, en els quals, en virtut dels fets i fonaments de dret que hi consten, van sol·licitar, respectivament, que s'anul·lés l'acte objecte del recurs i que aquest fos desestimat en els termes que apareixen en els escrits esmentats.

Tercer. La interlocutòria de 26 de febrer de 2008 va obrir el procediment a prova i practicada la que fou admesa, es va continuar pel tràmit de conclusions succintes, que les parts van evacuar fent-hi les al·legacions que van considerar aplicables, i finalment, es va assenyalar dia i hora per a la votació i decisió que ha tingut lloc el dia 11 de març de 2010.

Fundamentos

Primer. La representació actora impugna, com hem dit, en aquest recurs contenciós administratiu contra la resolució dictada el 26 d'abril de 2007 per la Consellera de Salut de la Generalitat de Catalunya en la que va ser desestimat el recurs d'alçada interposat contra el requeriment del Director General de Recursos Sanitaris de data 22 de desembre de 2006 que li requeria la retirada del material publicitari del medicament "Acrel" que contenen les frases: "Reducción de fracturas vertebrales clínicas al año -69% (significativa a los 6 meses)" , "Reducción de fracturas no vertebrales al año -74% (significativa a los 6 meses"; "Acrel aporta protección frente a fracturas vertebrales y no vertebrales que sus pacientes posmenopáusicas necesitan" i "En todas las pacientes osteopénicas y osteoporóticas" i aquells que no portin la data en la que es van elaborar o revisar. Addueix que el requeriment ha omès tràmits essencials en el procediment d'elaboració del mateix, doncs s'ha dictat sense audiència a l'interessat i, subsidiàriament, que el requeriment es fonamenta en premisses errònies i, per tant, les frases objecte del requeriment que trobem al material publicitari no incompleixen en cap moment els articles 2 i 14 del RD 1416/94 , doncs s'ajusten a les informacions que figuren a la fitxa tècnica del medicament. Per tot això, demana l'estimació del recurs i que s'anul·li el requeriment.

La Lletrada de la Generalitat de Catalunya planteja com qüestió prèvia la inadmissibilitat de la primera fonamentació jurídica de la demanda per desviació processal i, quant al fons, s'hi oposa i dona contesta a tots els motius d'impugnació, tot assenyalant que el requeriment va ser dictat per òrgan competent; que aquest va ser fet després d'estudiar les frases publicitades en comparació amb la fitxa tècnica del medicament "Acrel". Per tot això, demana la desestimació del recurs i la condemna en costes a l'adversa.

Segon. En primer lloc, cal examinar la qüestió d'inadmissibilitat plantejada per la Lletrada de la Generalitat consistent en què l'actora fonamenta la nul·litat del requeriment efectuat pel director general de Farmàcia i Productes Sanitaris per no tenir l'Administració demandada competència per dictar-lo, així como per haver-se dictat amb omissió absoluta del procediment legalment establert i sense respectar el dret de defensa del recurrent, circumstàncies que no havia plantejat en via administrativa. Aquesta causa d'inadmissibilitat s'ha de resoldre en sentit negatiu, doncs, car que en via administrativa l'actora no fes esment d'elles, és pacífica la doctrina jurisprudencial en el sentit que qui impugna, no incorre en desviació processal, quan palesa en via contenciosa qualsevol dels motius que entén que afecten tant la resolució com el procediment seguit en via administrativa i tot en base al principi de tutela judicial efectiva. A més, les qüestions plantejades poden, àdhuc, ésser apreciades d'ofici pel Tribunal i, si examinem curosament l'actuació de l'actora en via administrativa podem veure que no hi planteja aquí cap assumpte diferent als que ens ocupen i els vicis de forma, tot i no estar plenament desenvolupats, ja van ser apuntats.

Per tot això, la causa d'inadmissibilitat no pot reeixir.

Tercer. Convé, ara, resoldre les qüestions que afecten al requeriment i resolució que s'impugnen. Denuncia l'actora que no s'ha seguit el procediment legalment establert i, de forma especial, no se li ha donat el tràmit d'audiència prèvia exigit per l'article 84 de la Llei 30/1992 , fet que li ha comportat indefensió. Cal examinar, en primer lloc, quina mena d'acte és el requeriment qüestionat doncs només així podrem entendre el posicionament i bel·ligerància de l'actora en aquest aspecte ja que dona per fet que ens trobem davant un procediment de caire sancionador i, com a tal, hi manca l'audiència prèvia.

S'ha de dir que, tot i ésser un acte susceptible d'impugnació, el requeriment no és un procediment de tipus sancionador sinó, exclusivament, un tipus de mesura que adopta el Director de Recursos Sanitaris front uns fets que afecten l'interès general - d'acord amb el que disposen els articles 33 del Decret 219/2005, d'11 d'octubre, de reestructuració del Departament de Salut, i 27 i 31.2 de la Llei 14/1986, de 25 d'abril , general de sanitat- i que, en ús de les atribucions que té conferides, pot materialitzar en resolució motivada sense audiència prèvia de l'interessat. Per tant, les al·legacions actores relatives al tractament del requeriment com una part del procediment sancionador no poden reeixir, ja que estem davant d'una activitat que una part de la doctrina anomena de policia de l'administració per garantir l'interès general pel qual ha de vetllar. Aquest tipus d'activitat administrativa es caracteritza per ser una activitat de limitació de drets per prevenir els perills que el lliure exercici dels mateixos pogués derivar vers la col·lectivitat i que, en tot cas, origina un deure d'obediència a conformar la pròpia conducta a la directiva expressa en l'acte de l'Administració i que gaudeix d'una habilitació normativa prèvia com és el cas on ens trobem. A més, en el cas que ens ocupa, la pròpia actora reconeix que la Subdirecció General de Farmàcia i Productes Sanitaris li va adreçar una comunicació el 17 de juliol de 2006 en la qual se li donava trasllat de la denúncia rebuda de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid en relació al producte publicitat i li donava termini per formular les al·legacions que considerés oportunes, cosa que va fer i que, en qualsevol cas, poden tenir la seva incidència en l'àmbit del procediment sancionador que s'hagi pogut endegar i que no és objecte d'aquest procediment, tot i que l'actora ja l'esmenta.

Per tot això, el motiu no pot reeixir.

Quart. Quant a les qüestions de fons al·legades i que consisteixen en que l'administració s'assenta sobre una sèrie de consideracions errònies respecte cadascuna de les frases controvertides i que han estat objecte del requeriment, hem de recordar allò que ens diuen l'apartat segon de l'article 2 del Real Decret 1416/1994, de 25 de juny :"Todos los elementos de la publicidad de un medicamento deberán ajustarse a las informaciones que figuren en la ficha técnica" i, en l'article 14: "Las citas, cuadros y otras ilustraciones que se extraigan de revistas médicas o de obras científicas y que se utilicen en la documentación publicitaria deberán reproducirse fielmente precisando con exactitud su fuente".

A més, l'article 23, ens diu que: Cuando la publicidad sobre medicamentos sea engañosa para el público, incumpla lo establecido en la Ley General de Sanidad, en la Ley del Medicamento , en este Real Decreto o constituya un riesgo para la salud o seguridad de las personas, la autoridad sanitaria competente para autorizar la publicidad de medicamentos podrá, mediante resolución motivada en el marco de los procedimientos que correspondan:

a) Solicitar de los anunciantes la cesación o rectificación de la publicidad sobre medicamentos. La resolución motivada sobre la procedencia de la rectificación podrá hacerse pública en los términos previstos en el art. 60 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

b) Iniciar y promover de oficio las acciones a que se refieren los arts. 25 y siguientes de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad .

c) Suspender con carácter inmediato dicha actividad publicitaria, cuando pueda suponer un riesgo inminente y extraordinario para la salud, conforme a lo previsto en los arts. 26 y 27 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y art. 106 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento".

Del que es tracta ara és d'analitzar si les consideracions fetes per l'Administració són o no errònies, doncs només així podrem resoldre aquest motiu del recurs.

En primer lloc, l'actora critica el requeriment impugnat perquè entén que la referència normativa no és suficient per aclarir la fonamentació de les qualificacions que fa en relació a cadascuna de les frases. En aquest punt, s'ha de dir que és doctrina jurisprudencial reiterada la que ens diu que l'esment normatiu és suficient per donar a conèixer a qui l'impugna les raons de la seva aplicació i, per tant, li permet reaccionar contra la mateixa tal i com en aquest cas ho ha fet l'actora.

Un dels arguments de l'actora per desvirtuar les consideracions del requeriment fa referència a que el material publicitari va adreçat a professionals sanitaris, doncs es publicita en dues revistes mèdiques especialitzades i, en conseqüència, les mancances en la informació que es proporciona a l'anunci no suposa cap risc per a la salut ja que el coneixement previ dels professionals sanitaris fa que en donin una lectura acurada i crítica. En aquest punt, el Tribunal Suprem en la seva sentència de 6 de març de 1994 ja ens diu que el consumidor té dret a rebre una informació veraç i adequada sobre els productes com base indispensable per possibilitar una lliure i conscient decisió de compra que constitueix un dels fonaments clau pels que son protegides les marques. Per això, corresponia a l'actora un major esforç probatori que permetés desacreditar les consideracions que trobem a l'expedient administratiu - d'on se'n destaca l'informe tècnic que trobem als folis 246 a 251 de l'expedient administratiu- sobre si l'absència d'una informació completa -tal i com en algun moment la mateixa actora reconeix- pot induir a un error en el consumidor. S'ha de dir que tot i que la publicitat s'hagi fet en dues revistes mèdiques especialitzades, el cert és que l'ús i lectura de les mateixes no s'acredita que estigui limitada a aquest tipus de professional sinó que poden, efectivament, tenir-hi accés altres persones i, per tant, potencials consumidors que poden visualitzar el medicament d'una forma equivocada en relació a la informació que se li proporciona i que, precisament, la manca de coneixement -derivada de la seva formació no especialitzada- provoca en la seva salut un risc pel qual l'administració sanitària ha de vetllar.

No es tracta, doncs, de suposar que qui llegeix la publicitat de l'actora hagi d'anar a les fonts que s'hi referencien per completar el coneixement d'allò que s'està anunciant, o hagi de fer una cerca més acurada per esbrinar fins a quin punt les afirmacions publicitades són certes per a determinats tipus de fractures. En aquest sentit, les Lleis Generals de Defensa de Consumidors i Usuaris i la de Publicitat no fan una exclusió, per raó dels suposats destinataris, de que la publicitat s'ajusti a criteris de veracitat.

En aquest punt, l'actora no ha desvirtuat que les frases que han motivat el requeriment coincideixin amb la fitxa tècnica del medicament, tal i com està aprovada pel Ministeri de Sanitat i Consum, doncs s'ha limitat a reiterar allò que ja va dir en el seu recurs d'alçada tot assenyalant, com hem remarcat, la facilitat, per part de qui en dona lectura de l'anunci, de completar i contrastar la informació publicitada.

En conseqüència, el motiu no pot reeixir.

Cinquè. De conformitat amb el que disposa l'article 139 de la LJCA , no s'aprecia mala fe ni temeritat en cap de les parts i, per tant, no escau fer un pronunciament especial sobre les costes.

Fallo

1r. Desestimar el recurs.

2n. No condemnar en costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts en la forma que la llei estableix i adjunteu-ne un testimoniatge a les actuacions.

Així ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ

Avui el magistrat ponent ha publicat la Sentència anterior. En dono fe.