Sentencia Administrativo Nº 220/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1470/2008 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil diez.

VISTO EN GRADO DE APELACION por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Francisco Sospedra Navas.

Dª Desamparados Iruela Jiménez.

SENTENCIA NÚM: 220

En el recurso de apelación núm. 1470/2008, interpuesto como parte apelante por D. Nicolas , representado por la Procuradora Dª María Sánchez Martínez, contra la sentencia nº 65/08, de 14 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado núm. 140/2007 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado; siendo Magistrada Ponente Dª Desamparados Iruela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo contencioso-administrativo número Cuatro de Valencia se siguió recurso contencioso Administrativo-abreviado nº 140/2007 , deducido por D. Nicolas frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 12 de febrero de 2007, por la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años , por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

En el expresado recurso se dictó Sentencia nº 65/08 en fecha 14 de febrero de 2008 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso por D. Nicolas , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala Sentencia que, revocando la apelada, sustituyese la sanción de expulsión por una multa económica en la menor cuantía posible.

Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que formuló oposición , solicitando se dictara por la Sala sentencia desestimándolo y confirmando en todos sus puntos la Sentencia apelada.

TERCERO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos , se formó el correspondiente rollo, señalándose para votación el día de hoy , veinticinco de febrero de dos mil diez.

CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante, entre otros motivos de impugnación que, contrariamente a lo que se razona en la Sentencia apelada, tiene arraigo familiar en España, puesto que es padre de una niña española nacida el 27 de julio de 2005 , con la que convive junto con la madre de la menor.

Se opone el abogado del estado al referido motivo impugnatorio alegando que la Sentencia recurrida es ajustada a derecho, y por ello solicita se dicte Sentencia por la Sala que desestime el recurso de apelación y confirme dicha Sentencia.

SEGUNDO.- Del examen de la documentación aportada por el ahora apelante en los autos de instancia se aprecia que éste, nacional de Bolivia , es padre de una hija menor de edad, Purificacion, nacida en España de madre boliviana en fecha 27 de julio de 2005 -es decir, con anterioridad a la fecha de la incoación por la administración del expediente sancionador-, todo ello según se acredita por el actor-apelante mediante la aportación del libro de familia. En cuanto a la incidencia de esa circunstancia en la expulsión del progenitor extranjero, ha de estarse a lo manifEstado por el Tribunal Supremo en la conocida ST.S. 3ª, Sec. 5ª, de 26 de enero de 2005 -rec. núm. 1164/2001 - , en la que dicho Tribunal consideró que el nacimiento de un hijo en España de una extranjera, en un caso en que el menor gozaba de la presunción de nacional español de origen, obligaba a entender no ajustado a Derecho el acuerdo de expulsión de la madre, en virtud de la supremacía de la protección del menor, así como de los vínculos entre madre e hijo interpretados a la luz del art. 39 de la C.E, y asimismo en aras de la protección de la presunción de nacionalidad española del hijo , al no permitir el ordenamiento jurídico español la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles.

En el caso enjuiciado en los presentes autos, la aludida menor Purificacion goza, a los fines que en esta litis interesan, de la presunción de nacionalidad española de origen, a tenor de las numerosas resoluciones de la Dirección General de los Registros (Resolución de 3 de septiembre de 2008, entre otras) que, al amparo del art. 17.1.c) del Código Civil, han declarado con valor de simple presunción que son españoles de origen los menores nacidos en España de padres bolivianos , ya que si no existe una manifestación en contrario no adquieren automáticamente por el solo hecho del nacimiento la nacionalidad boliviana, que sólo puede adquirirse por un acto posterior, dándose, pues, la situación de apatridia originaria del menor en la cual la atribución de la nacionalidad española iure soli se impone, sin que importe que el nacido pueda adquirir más tarde iure sanguinis la nacionalidad de sus progenitores, porque este solo hecho no puede llevar consigo la pérdida de nacionalidad atribuida ex lege en el momento del nacimiento. Añade la D.G.R.N. que esa conclusión se ve reforzada por la aplicación del art. 7 de la Convención de los Derechos del Niño, en cuanto establece que el niño tendrá desde que nace Derecho a adquirir una nacionalidad y que los Estados Partes velarán por la aplicación de este Derecho, "sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida".

TERCERO.- De conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico precedente , el nacimiento en España de la hija del apelante lleva a considerar no ajustado a Derecho el acuerdo de expulsión de éste, por cuanto, a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo antecitada, no procede la expulsión del progenitor de un menor que goza de la presunción de nacional español.

No habiendo sido apreciado así todo ello por el juzgado a quo procede, sin necesidad de examinar las restantes alegaciones impugnatorias formuladas por el apelante, revocar la Sentencia apelada, y estimar el recurso contencioso-administrativo deducido en la primera instancia por aquél frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 12 de febrero de 2007, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años , por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, Resolución que se anula por la Sala por ser contraria a Derecho.

CUARTO.- En virtud del art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación, al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Nicolas contra la Sentencia nº 65/08 , de 14 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº Cuatro de Valencia en el recurso Contencioso- administrativo abreviado núm. 140/2007 seguido ante ese juzgado, que se revoca.

2.- Estimar el citado recurso Contencioso Administrativo-abreviado núm. 140/2007, deducido por D. Nicolas frente a la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 12 de febrero de 2007, por la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional , con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

3.- Anular la mencionada resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 12 de febrero de 2007, por ser contraria a derecho.

4.- No efectuar expresa imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valencia.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de la que como Secretario de la misma, certifico.