Sentencia Administrativo Nº 220/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 772/2013 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 772/2013

SENTENCIA NUMERO 220/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 30-9-13 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 276/2012 , en el que se impugna, desestimación presunta del recurso de alzada que interpuso frente a la también desestimación presunta de la reclamación que presentó el 26/8/2011 para que se le reconociera su derecho a ser contratado en la categoría de Oficial de Mantenimiento.

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. JORGE LASUEN GABILONDO.

- APELADO: Ángel Daniel , representado por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigido por la Letrada Dª. ESTHER SAAVEDRA SANMIGUEL.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la de instancia, y desestimando íntegramente el recurso contencioso- administrativo formulado de adverso .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación , verificada la oposición por la apelada suplicó la confirmación de la sentencia objeto del presente recurso con imposición de las costas a la parte apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24/3/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Botas Armentia en nombre y representación de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 176/2013, de 30 de septiembre de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria , estimatoria del recurso contencioso- administrativo, seguido por el procedimiento abreviado, nº 276/2012, formulado por D. Ángel Daniel frente a la desestimación presunta del recurso de alzada que interpuso frente a la también desestimación presunta de la reclamación que presentó el 26/8/2011 para que se le reconociera su derecho a ser contratado en la categoría de Oficial de Mantenimiento con preferencia sobre el nombramiento que la Administración efectuó en favor de D. Dimas para tal puesto.

La sentencia apelada declara disconforme a derecho la actuación administrativa impugnada, anulándola, reconociendo que D. Ángel Daniel tenía mejor derecho que D. Dimas para ostentar tal nombramiento, y condenado a la Administración a ofrecérselo si aún perdura, así como abonarle una indemnización consistente en los salarios que ha dejado de percibir con sus cotizaciones a la Seguridad Social desde el día 28/7/2011 hasta la fecha del reingreso o de la finalización del nombramiento, indemnización que habrá de incrementarse con el interés legal por mora, y a que cuente al actor el tiempo que duró el nombramiento como tiempo trabajado a todos los efectos, es decir, antigüedad en la Listas de Contratación Temporal y en la Administración Publica.

Razona la Juzgadora de instancia la estimación del recurso contencioso-administrativo en los siguientes fundamentos jurídicos:

"(CUARTO.) Pues bien, la fundamentación para la resolución del presente procedimiento la debemos buscar en la disciplina legal que rige el nombramiento y el cese de los funcionarios interinos, pues no en vano, la actividad impugnada en definitiva es el nombramiento estatutario interino de D. Dimas para ocupar el puesto categoría de Oficial de Mantenimiento, nº de orden 002447, el cual se quedó vacante al jubilares el Sr. Ismael .

Son hechos que han quedado acreditados de la prueba documental practicada en el acto del juicio y del expediente administrativo que D. Dimas fue nombrado el 15/10/2007 para la sustitución del Sr. Ismael (mediante un contrato de relevo), el cual ostentaba la condición de personal laboral fijo, habida cuenta de que respecto de este último se declaró la jubilación parcial el día 28/10/2007, con fecha de efectos el día 15/10/2007. Así, llegada la fecha de jubilación Don. Ismael , D. Dimas fue nombrado el 28/7/2011 para ocupar su puesto mediante una relación de empleo estatutario de carácter interino.

Visto lo expuesto, es el artículo 91.1 de la Ley 6/1.989, de 6 de Julio, de la Función Pública Vasca , el que prevé dos causas diferentes de justificación para nombrar a los funcionarios interinos, la cobertura transitoria de plazas vacantes, y la sustitución temporal del funcionario titular de un puesto, siendo esta segunda la aplicada al caso, por lo que desaparecida la causa que determinaba esa sustitución habría de producirse el cese.

Desde esa perspectiva fundamental, como ya hemos dicho, el artículo 91.1 de la Ley de la Función Pública Vasca configura dos distintas situaciones de interinidad, la que es por vacante y la que es por sustitución de un concreto funcionario, y dado que el recurrente fue nombrado en atención a la jubilación parcial del titular, cuenta con plena lógica y coherencia que el artículo 92.1 del propio texto legal sancione la pérdida de tal condición cuando la vacante sea cubierta, y cuando se produzca la reincorporación del sustituido, además de un supuesto común, como sería la superación de la razón de urgencia o necesidad del nombramiento. Así, haciendo una normal interpretación de tales causas legales de cese se deduce que un funcionario que ha sido nombrado para sustituir a otro concreto y nominalmente designado, ha de cesar cuando la sustitución deja de existir, y ello aunque formalmente no se produzca la reincorporación del sustituido al originario puesto de trabajo, sino su jubilación como en el presente caso, y ello, porque el puesto de trabajo pasa a estar vacante.

Pues bien, una vez desaparecida la causa del nombramiento de D. Dimas , que en este caso era la sustitución Don. Ismael por su jubilación parcial, se produjo el cese de aquel en el contrato de sustitución de personal laboral que tenía y fue nuevamente contratado pero con carácter interino, siendo que el Acuerdo de 9/5/2011 del Consejo de Administración del ente público Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, de elaboración y gestión de listas de contratación temporal en Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, el cual sustituye y deroga los Acuerdos de 16/1/2004 y de 29/5/2008, aplicable al presente supuesto habida cuenta de lo dispuesto en el Apartado Primero número 1 del citado Acuerdo, no contempla en el Apartado Segundo número 2 la estabilidad en el empleo cuando se modifica el régimen del nombramiento. Así, el Apartado Segundo número 1 dispone que 'Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución. El nombramiento como dichos tipos de personal se ajustará a lo dispuesto en la normativa reguladora del personal estatutario de los servicios de salud.', y el Apartado Segundo número 2 establece que 'Se fomentará la estabilidad en la prestación de servicios temporales, de modo que cuando una persona tenga un nombramiento interino que, sin solución de continuidad, pase a tener otra causa diferente que requiera también un nombramiento interino, este último se asignará a la persona que estaba realizando la cobertura temporal inicial. De igual modo se procederá cuando se trate de una persona que, teniendo un nombramiento de sustitución, pase a tener otra causa diferente de nombramiento de sustitución de la misma persona sin solución de continuidad, en cuyo caso continuará prestando el servicio la persona que se hallaba realizando la cobertura temporal inicial.'

Por tanto, en el presente caso, habiendo finalizado la causa que dio lugar al nombramiento de D. Dimas por sustitución, procedía realizar un nuevo nombramiento de carácter interino, conforme lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, para lo cual hubo de acudirse a la lista de vacantes vigente en aquel momento y en la que D. Ángel Daniel ostentaba mejor posición que D. Dimas (Aparatado Tercero Número 1 del Acuerdo 11/5/2011), lo cual resulta acorde con los principios de mérito y capacidad, ya que será ante cada causa de nombramiento (en este caso vacante) que deben acreditarse los que tiene cada concursante.

Finalmente, en cuanto a la alegación de que D. Ángel Daniel incumple el requisito legal de compatibilidad para prestar servicios en la Administración Pública, señalar que este requisito no puede exigirse cuando la posibilidad de prestar los servicios a la Administración es sólo una expectativa derivada de la inclusión en una bolsa de empleo, siendo que conforme a lo dispuesto en arto 8 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes 'La obtención del reconocimiento de compatibilidad será requisito previo imprescindible para que el personal sometido al ámbito de aplicación de este Real Decreto pueda comenzar la realización de las actividades privadas a que se refiere el capítulo IV de la Ley 58/1984' y conforme al arto 13.3 del mismo texto legal 'Si el que accede a un puesto público viniere realizando una actividad privada que requiera el reconocimiento de compatibilidad, deberá obtener ésta o cesar en la realización de la actividad privada antes de comenzar el ejercicio de sus funciones públicas. Si solicita la compatibilidad en los diez primeros días del plazo posesorio se prorrogará éste hasta que recaiga la resolución correspondiente.' Por lo que en atención a lo expuesto, no puede entenderse que D. Ángel Daniel incumplía de antemano tal requisito ."

SEGUNDO.-La parte apelante, Osakidetza, solicita de la Sala que dicte sentencia estimatoria, con revocación de la de instancia, alegando un único motivo de recurso, la inaplicación de la Ley 7/2007 y del apartado segundo del Acuerdo del Consejo de Administración del Ente Público Osakidetza, de 9 de mayo de 2.011; que desarrolla con los argumentos que a continúan se exponen:

Los dos nombramientos sucesivos del Sr. Dimas son en realidad nombramientos de interinidad; en primer lugar, un nombramiento de interinidad por el que se convierte en 'relevista' que releva Don. Ismael por su jubilación parcial; el segundo nombramiento, un nombramiento de interinidad por el que pasa a ocupar el puesto que ha dejado vacante Don. Ismael por su jubilación definitiva.

Por lo que a tenor de lo previsto en el Acuerdo del Consejo de Administración del Ente Público Osakidetza de 9 de mayo de 2.011, que regula la elaboración y gestión de las listas de contratación temporal de Osakidetza, a los contratos sucesivos del Sr. Dimas , que en aplicación de la Ley 6/1989 a la que se refiere el Juzgador a la hora de definir el concepto de interinidad, son, ambos, nombramientos de interinidad, les sería de aplicación dicha previsión, porque el Sr. Dimas estaría realizando un nombramiento, desde 2.007, de interinidad, para relevo de un jubilado parcial, y finalizada esta causa de nombramiento de interinidad, debido a la jubilación definitiva del relevado, el puesto en cuestión quedó vacante, y para su cobertura resultaba procedente otro nombramiento que en aplicación de la Ley 6/1989 aplicada por el Juzgador, también es de interinidad.

También la Ley 7/2007, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, que modula toda la legislación precedente, vuelve a establecer y a acoger la definición de interinidad prevista en la Ley 6/1989 a la que ha hecho referencia el Juzgador de la Instancia; y así, en el art. 10.1 establece que son funcionarios interinos, los que son nombrados ... cuando se de alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes ... b) La sustitución transitoria de los titulares. c) ¿'

Por otra parte, no debe pasar inadvertido que en los llamados contratos de relevo, que tienen una duración superior a los 6 meses, su cobertura se lleva a cabo, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo de Administración que regula las listas de contratación temporal, recurriendo a las denominadas listas de vacantes; al tratarse de una contratación de duración superior a 6 meses, para dicho nombramiento se recurrió, de conformidad con la regulación de la contratación temporal vigente en aquel entonces (Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza del año 2.004), a las listas de vacantes de Araba, y en dichas listas no figuraba el Sr. Ángel Daniel .

Además, el proceder de contratación ahora cuestionado, consta en las instrucciones remitidas en su día, 8 de abril de 2.005, por el Subdirector de Recursos del Ente Público, a todas las organizaciones, hospitales y comarcas sanitarias, que obran en el expediente administrativo concretamente en el folio 13, y ha sido avalado en múltiples pronunciamientos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, que han devenido firmes, y constituían por tanto precedentes que orientaban la actuación del Ente Público; citando la Sentencia 234/2011, de 22 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria, Abreviado 346/2010 y la Sentencia 612/2010, de 2 de diciembre de 2.010, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria, Abreviado 387/2010.

TERCERO.-Se opone al recurso D. Ángel Daniel , interesando su desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Sostiene al efecto, que la vulneración denunciada no se ha producido, siendo que la parte apelante realiza una aplicación parcial e interesada de los preceptos contenidos en ambas normas con la intención de obtener un pronunciamiento acorde a sus intereses pero, en todo caso, contrario a Derecho; a la vez que omite, de manera intencionada, otras normas y preceptos aplicables al caso.

Y argumenta la conformidad a derecho de la sentencia apelada en los mismos términos en los que razona la Jueza de instancia.

CUARTO.-La sentencia apelada ha de ser confirmada.

La actividad administrativa revisada en la instancia es el nombramiento estatutario interino otorgado a D. Dimas para ocupar un puesto vacante, por jubilación del su titular Don. Ismael , en la categoría de Oficial de Mantenimiento. A dicho nombramiento le había precedido el nombramiento de D. Dimas , el 15/10/2007, para la sustitución Don. Ismael , cuando este accede a la jubilación parcial.

La Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, regula la contratación temporal para el personal estatutario de los servicios de salud, ámbito en el que nos encontramos, en cuyo artículo 9 , distingue, en el personal estatutario temporal, entre:

'2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones. (. .. )

4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.'

En el caso, la contratación discutida partía de un contrato de relevo que obra en los folios 10 al 12 del expediente administrativo, cuyo objeto era la sustitución de un trabajador en el 85% de jornada en la que no presta servicios por haber accedido a una jubilación parcial; estamos pues ante un nombramiento de sustitución y así se clasifica por la propia Osakidetza en el documento que consta al folio 6 del expediente administrativo, que finaliza en la fecha en la que el trabajador sustituido alcance la edad de 65 años.

Producida dicha circunstancia el 27 de julio de 2.011, la plaza queda vacante a todos los efectos y nace la necesidad de cubrirla con un nuevo nombramiento estatutario esta vez de carácter interino.

Son, por lo tanto, dos nombramientos diferentes cuya causa es también diferente: la causa del primero es la de sustitución de un trabajador, y la causa del segundo es la ocupación de una plaza vacante. Por lo que Osakidetza debería haber cesado al Sr. Dimas y acudir a las listas de contratación temporal, adjudicándolo al candidato correspondiente, que en este caso, era el ahora apelado D. Ángel Daniel .

Precisamente, es el Acuerdo de 9 de mayo de 2.011, del Consejo de Administración del ente público Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, de elaboración y gestión de las listas de contratación temporal en Osakidetza, el que avala el razonamiento de la sentencia de instancia, cuando establece en el Apartado Segundo número 1 que 'Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución. El nombramiento como dichos tipos de personal se ajustará a lo dispuesto en la normativa reguladora del personal estatutario de los servicios de salud.'; y en el punto 2 de su Apartado Segundo, dispone que: 'Se fomentará la estabilidad en la prestación de servicios temporales, de modo que cuando una persona tenga un nombramiento interino que, sin solución de continuidad, pase a tener otra causa diferente que requiera también un nombramiento interino, este último se asignará a la persona que estaba realizando la cobertura temporal inicial. De igual modo se procederá cuando se trate de una persona que, teniendo un nombramiento de sustitución, pase a tener otra causa diferente de nombramiento de sustitución de la misma persona sin solución de continuidad, en cuyo caso continuará prestando el servicio la persona que se hallaba realizando la cobertura temporal inicial. '

Es decir, distingue entre los nombramientos de interinidad y de sustitución; establece que la norma de aplicación preferente es la reguladora del personal estatutario de los servicios desalud; y que la continuidad del empleo temporal solo alcanza a nombramientos de la misma naturaleza, lo que no es el caso.

El contenido del art. 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que al igual que la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, regula dos distintas situaciones de interinidad, por vacante y por sustitución, no es transcendente, pues si bien son válidas para enmarcar la contratación temporal en el empleo público, la normativa específica de aplicación al personal estatutario de Osakidetza es la más arriba expuesta.

Por último, los precedentes que la parte apelada traslada a la Sala son de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, no se indica si son firmes, y se trata un supuesto distinto, pues según refiere la parte, abordan 'la situación de creación de nueva plaza para tareas eventuales, eventuales se mantienen como interinos, no hay regulación expresa para esa situación en el Acuerdo, Osakidetza adopta el criterio de mantener al eventual¿'

QUINTO.-En consecuencia, procede la desestimación del recurso; con expresa imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 772 DE 2.013, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DÑA. MERCEDES BOTAS ARMENTIA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE OSAKIDETZA/SERVICIO VASCO DE SALUD, CONTRA LA SENTENCIA Nº 176/2013, DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2.013, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE VITORIA, ESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, N º 276/2012, FORMULADO POR D. Ángel Daniel FRENTE A LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DEL RECURSO DE ALZADA QUE INTERPUSO FRENTE A LA TAMBIÉN DESESTIMACIÓN PRESUNTA DE LA RECLAMACIÓN QUE PRESENTÓ EL 26/8/2011 PARA QUE SE LE RECONOCIERA SU DERECHO A SER CONTRATADO EN LA CATEGORÍA DE OFICIAL DE MANTENIMIENTO CON PREFERENCIA SOBRE EL NOMBRAMIENTO QUE LA ADMINISTRACIÓN EFECTUÓ EN FAVOR DE D. Dimas PARA TAL PUESTO, QUE CONFIRMAMOS. CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.