Encabezamiento
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 8 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 59/2018-A
MAGISTRADO JUEZ EN SUSTITUCIÓN:EILA SOTERAS GARRELL
SENTENCIA 220 / 2018
En Barcelona, a 17 de Septiembre de 2018
Visto por mí, EILA SOTERAS GARRELL (Magistrado Juez en Sustitución del Juzgado Contencioso Administrativo número ocho de los de Barcelona y su partido) el presenteProcedimiento Abreviado 59/2018-Aen el que han sido partes, como demandante Dña. Aurelia (representada y asistida por la Letrada Dña. Rosa Mª Verger Sans), y como demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA (representada y asistida por la Abogacía del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Por la Dirección Letrada de la parte actora se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda, se recabara el expediente administrativo, se emplazara al demandado, y se tramitara el correspondiente juicio para que, tras la práctica de las pruebas que se solicitaren, se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se deje sin efecto la resolución recurrida, ordenando a la demandada la inmediata concesión de la tarjeta de familiar de comunitario a la actora; con expresa imposición de costas a la demandada.
SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma al demandado, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto al actor, y citándose a las partes a la oportuna vista.
En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda; por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos y terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se confirmara el acto impugnado.
TERCERO:Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por la parte, con el resultado que obra en Autos. Formuladas conclusiones orales por la parte actora, han quedado los Autos vistos para sentencia.
CUARTO:En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO:Es objeto del presente recurso la Resolución de fecha 15 de Enero de 2018 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la Resolución de fecha 3 de Julio de 2017 por la que se acuerda denegar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE Supuesto general de residente fuera de España (art. 8.5) ascendiente a cargo, al entender que una vez valorada la documentación aportada no ha quedado suficientemente acreditada la situación de necesidad del solicitante en el estado de origen o procedencia para subvenir o atender a sus necesidades básicas.
SEGUNDO:Alega la actora que es madre de española y que está a cargo de su hija, aportando además de la prueba del vínculo de parentesco los envíos de dinero que justifican que durante los 24 meses anteriores a su traslado a España recibió remesas de dinero de su hija en cantidad suficiente para deducir una clara dependencia económica, siendo expedido por parte del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana) el correspondiente visado para su residencia en España al entrar con un visado de reagrupación familiar como familiar de español (documento 22 del escrito de demanda). Asimismo, señala la actora que desde que llegó a España ha convivido siempre con su hija, que trabaja y la mantiene, estando a su cargo, ya que en su país de procedencia ha precisado el apoyo material de su hija para subvenir las necesidades básicas, alimentación, vestido y medicación, siendo la convivencia de madre e hija continuada desde que llegó a España, tal y como se desprende del padrón municipal. Pone de manifiesto la actora que por su edad, más de 65 años, carece de oportunidades laborales en su país de origen y en España. A los efectos de acreditar que la actora está a cargo de su hija de nacionalidad española aporta, a los efectos probatorios oportunos, justificantes de las remesas de dinero que le ha enviado su hija de forma frecuente y continuada para su sustento tratándose de transferencias mensuales de 300-400€ (documento 1 del escrito de demanda), efectuándose dichas remesas desde 2014 a favor de la madre y en concepto de 'manutención' (documentos 23 a 33), además de las cantidades que la hija le entregaba cuando viajaba anualmente en varias ocasiones a la República Dominicana; certificado de empadronamiento y convivencia en DIRECCION000 de la actora y su hija del que se desprende que desde que llegó a España conviven en el mismo domicilio formando una unidad familiar junto con su nieta de 4 años (documento 2 del escrito de demanda); certificado apostillado del sistema dominicano de la Seguridad Social en el que se hace constar que la actora no cotiza a la SS y no cuenta con la cobertura del Seguro de vejez, discapacidad y sobrevivencia ni del Seguro de riesgos laborales, por lo que no percibe ninguna prestación pública (documento3); certificación del Ministerio de Hacienda de la República Dominicana acreditativo de que la solicitante no percibe ninguna pensión del Estado Dominicano (documento 4); certificado expedido por el Ministerio de Hacienda, Dirección General del Catastro de República Dominicana, apostillado, que certifica que no existen bienes inmuebles registrados a su nombre (documento 5); certificado expedido por el sistema de información de Registradores de España que certifica que tampoco existen bienes inmuebles registrados a nombre de la actora en España (documento 6); acta de divorcio apostillada acreditativa de que su estado civil es el de divorciada por lo que el marido no ayuda a sustentar sus necesidades (documento 7); certificado apostillado de la Dirección Nacional del Registro Civil que acredita que no se ha vuelto a casar (documento 8); actas de manifestaciones otorgadas ante Notario, legalizada con apostilla, en la que se hace constar que siempre ha vivido con su hija y que sus medios para subvenir sus necesidades básicas proceden con carácter exclusivo y no prescindible de recursos enviados y gastos soportados desde España por su hija (documentos 9 y 10); justificación de que la hija hace frente a determinados pagos que afectan a la actora como el seguro médico (documento 11); cédulas de identidad y electoral dominicana de la actora y su hija acreditativas de que compartían el mismo domicilio en el país de origen (documento 12); póliza de seguro médico de la actora de la que se desprende que la hija es la tomadora del seguro y la madre la beneficiaria y cargos bancarios de las cuotas mensuales en la cuenta de la hija (documento 14); declaración de la renta, informe de vida laboral y últimas nóminas que demuestran que la hija de la actora es médico y presta servicios laborales en el Sistema Público de Salud, tiene capacidad económica demostrable y mantenida en el tiempo para sustentar económicamente a la actora (documentos 15 a 21); y la inexistencia de otros familiares en la República Dominicana que puedan prestar apoyo material a la actora en tanto que se divorció en 1981 y no recibió pensión compensatoria, y que el hijo de la actora está casado con tres hijos menores de edad en el país de origen el cual está imposibilitado para sustentar a la actora, acompañándose a los efectos probatorios oportunos declaración jurada ante Notario efectuada por el hijo de la actora así como Acta de matrimonio y de nacimiento de los tres hijos, de la que se desprende su situación familiar y declara que por sus condiciones precarias no puede mantener a su madre viviendo en otro domicilio con su esposa e hijos (documentos 34 a 38). En base a ello se sostiene que consta acreditado que la solicitante del permiso de familiar de comunitario está a cargo del comunitario, con cita de la Sentencia de fecha 27 de Marzo de 2017 dictada por el JCAB nº 3 de Barcelona.
Opone la demandada cita de praxis jurisprudencial dictada en relación al concepto de 'estar a cargo' y concluye que a pesar de que se ha presentado mucha documentación no se aporta copia completa del pasaporte constando únicamente una entrada en España desconociendo si ha entrado y salido más veces del territorio nacional; constando acreditado además que la actora tiene un hijo en la República Dominicana del que únicamente se aporta una declaración jurada que no constituye elemento suficiente para entender que no pueda prestar apoyo económico a la actora, desconociéndose el nivel de ingresos del hijo y de su mujer; y que no aporta documentación que justifique no poseer bienes muebles.
TERCERO:El artículo 2.d) del RD 240/2007 establece que el régimen establecido en la norma se aplica a los ascendientes directos del ciudadano comunitario, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.
Acerca del requisito de encontrarse 'a cargo', la STS de 23 de Septiembre de 2014 (RC núm. 278/2013 ) indica que el RD 240/2007 viene a transponer en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004, por lo que resulta de aplicación la interpretación que se realiza en la STJUE de 19 de Octubre de 2004 (asunto C- 200/02 ), considera que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'.
Con arreglo, pues, al art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de Febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo:
'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:
d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.'
A su vez, conforme al art. 8 del mismo Reglamento:
'1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el art. 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una 'tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión' (...)
3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente : (...)
b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta (...)
d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el art. 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.
Dicho Reglamento supuso la incorporación, al Ordenamiento jurídico español, de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
En la STS de 23 de Septiembre de 2014, recurso de casación 278/2013 , se escoge la doctrina del propio Tribunal sobre el concepto de familiar 'a cargo', en los términos siguientes:
'Como quiera que el Real Decreto aludido (se refiere al RD 240/2007) viene a transponer en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y que la expresión 'a cargo' se encuentra igualmente en la citada norma comunitaria, hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión que, en su sentencia de 19 de Octubre de 2004 (asunto C-200/02 ), considera que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'.
CUARTO
En nuestra sentencia de 20 de Octubre de 2011 (casación 1470/2009 ) y acerca del requisito de encontrarse ' a cargo' , dijimos lo siguiente:
'(...) el Ordenamiento interno español puede fijar con libertad las condiciones y requisitos que considere necesarios para abrir la puerta a la reagrupación de los ascendientes del extranjero residente legal en España, mientras que en el supuesto de que el reagrupante tenga ya la condición de español, no existe ese margen de opción, ya que debe franquear la entrada en territorio nacional, con la única salvedad de que se trate de ascendientes directos y se hallen a cargo del reagrupante (incluso debe facilitar la reagrupación de otros ascendientes).
Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'ascendientes directos a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, ' a cargo' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.
En este sentido, el familiar 'a cargo' contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en elRD 2393/2004. En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados 'd ' y ' e ') que cabe dicha reagrupación de ascendientes 'cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España', añadiéndose que 'se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos'. Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea, pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial exart. 39.e] cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.
No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto ' a cargo') quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho'.
Y más adelante el Tribual Supremo añade:
'Es cierto que algunos de los hijos que se encuentran en España han ido mandándole remesas de dinero desde el mes de Julio de 2003 hasta el mes de Julio de 2011, (algunas de una cuantía importante, como las de 2.121?00 euros de 7 de Mayo de 2006 y de 2.501?48 euros de 8 de Noviembre de 2008) pero este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre, Dª Joaquina , vive 'a cargo' de su hija Dª Juana , en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre. (Y debe tenerse presente que el artículo 53 'in fine' del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 , que, aunque inaplicable al caso de autos, podría constituir una interpretación útil del requisito de encontrarse 'a cargo', no invalida la conclusión a que antes hemos llegado, pues dicho precepto ha de ser interpretado en el sentido de que su aplicación requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto).
(...)
A conclusión idéntica hemos llegado en supuestos análogos decididos en sentencias de 26 de Diciembre de 2012 -casación 2352/12 -, de 10 de Junio de 2013 -casación 3869/12 - y de 27 de Junio de 2013 -casación 3173/12 '
A la vista de todo lo anteriormente referido, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si en este caso la solicitante, hoy actora, cumple con ese requisito de estar a cargo de su hija.
En el caso que nos ocupa la recurrente es mayor de edad, concretamente, mayor de 65 años en el momento de la presentación de la solicitud, y en la demanda se mantiene que está a cargo de su hija, de nacionalidad española y reagrupante de la demandante, y es evidente que si la norma exige que se trate de un 'familiar a cargo' deberá ser la actora la que acredite esa circunstancia.
En el supuesto de Autos, ya se avanza que, a partir de la documental aportada consta acreditado de forma suficiente y bastante que la hija de la actora se hace cargo de los gastos de su progenitora, tales como manutención, vivienda, atención médica y otros análogos.
Cabe tener en cuenta que en estos casos, si bien la normativa establecida en los supuestos de familiares de ciudadanos de la Unión Europea es más favorable al interesado que la del régimen general, el parentesco no implica concesión automática de la autorización por reagrupación familiar, que se encuentra vinculada al ciudadano comunitario. Además, debe advertirse que en casos como el presente la dependencia económica de la solicitante respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo a la primera, sino que se ha de probar también que la solicitante carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de ese sustento económico por parte, en este caso, de su hija; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente.
Y en este sentido, de la numerosa documental aportada por la actora (certificaciones, remesas de dinero, actas de manifestaciones, etc.), se extraen una serie de datos que permiten concluir el acogimiento favorable de la pretensión actora, al desprenderse de la prueba practicada en Autos que la recurrente no percibía medios económicos de ningún tipo más allá de las remesas enviadas por la hija, que además se destinaban a su sustento económico, sin que los demás familiares, hijo y nuera, ostenten capacidad económica para soportar el sustento de la actora en su país de origen.
De la prueba obrante se deduce que la recurrente recibió y recibe apoyo económico de su hija, y en este caso se ha acreditado que carecía y carece de ingresos propios como se infiere de los certificados obrantes en Autos y que durante años recibió, de forma estructural en el tiempo, envíos de dinero de su hija. Por otra parte, dado que ha de tenerse en cuenta la situación social y económica de la solicitante, ello habrá de ponerse en relación, de modo directo, con el país de origen en el que residía, en el que la situación económica de la hoy recurrente, la cual se deduce de la prueba documental de Autos, evidencia la necesidad de ayuda de sus familiares desde el exterior. Ello sin olvidar que la solicitante convive actualmente con su hija en España en el mismo domicilio, según se desprende de la documental de Autos.
Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, debe concluirse el cumplimiento de la exigencia de encontrarse la recurrente a cargo de su hija, a partir de la interpretación de este requisito y la valoración de la prueba practicada en los términos expuestos en esta Resolución judicial, al tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes, como son el vínculo familiar, la falta de ingresos propios y la ayuda económica recibida por el ciudadano europeo así como la convivencia con la hija en territorio nacional. Estas pruebas permiten estimar que se cumplen los requisitos exigidos normativa y jurisprudencialmente para otorgar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión solicitada, por cuanto se ha puesto de manifiesto que la recurrente se encuentra a cargo de su hija, habiéndose acreditado la dependencia económica de la progenitora, por lo que procede estimar el recurso, procediendo la concesión de la tarjeta solicitada.
CUARTO:De conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no se aprecian condiciones para la imposición de costas, toda vez que las pretensiones de los litigantes no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico.
Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso
Fallo
Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por la dirección Letrada de Dña. Aurelia contra la Resolución de fecha 15 de Enero de 2018 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la Resolución de fecha 3 de Julio de 2017 por la que se acuerda denegar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE Supuesto general de residente fuera de España (art. 8.5) ascendiente a cargo y, en consecuencia:
- Se declara nula la actuación administrativa impugnada, por no ser ajustada a derecho.
- Se reconoce el derecho de Dña. Aurelia a la obtención de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, peticionada en vía administrativa, y
- Se condena a la demandada a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, asimismo, a expedir a la recurrente el título mencionado en el párrafo anterior.
Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles queno es firme, y que contra la misma cabe la interposición del recurso de apelación en el plazo de 15 días.
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado Juez en Sustitución
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe
