Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 220/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 509/2020 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 509/2020

DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 220/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

D.ª IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL

En Bilbao, a dos de junio de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 509/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución de 5-06-2020 de la Dirección General de la Policía (Ministerio del Interior) que desestimó la solicitud presentada por D. Alonso de abono del complemento de productividad funcional en la misma cuantía que la percibida por los funcionarios que realizan los mismos cometidos en la Comisaría Provincial de San Sebastián.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: D. Alonso, representado por la procuradora D.ª ELSA PACHECO GURPEGUI y dirigido por el letrado D. MARTÍN ÍÑIGO UZQUIANO GARCÍA.

- DEMANDADA: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO-MINISTERIO DEL INTERIOR.DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA, representada y dirigida por la ABOGACÍA DEL ESTADO EN BIZKAIA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21 de julio de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª ELSA PACHECO GURPEGUI actuando en nombre y representación de D. Alonso, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 5-06-2020 de la Dirección General de la Policía (Ministerio del Interior) que desestimó la solicitud presentada por D. Alonso de abono del complemento de productividad funcional en la misma cuantía que la percibida por los funcionarios que realizan los mismos cometidos en la Comisaría Provincial de San Sebastián; quedando registrado dicho recurso con el número 509/2020.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 11 de diciembre de 2020 se fijó como cuantía del presente recurso la de 7.500 euros.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 26 de mayo de 2022 se señaló el día 2 de junio de 2022 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-La Magistrada Ilma. D.ª Irene Rodríguez Del Nozal anunció la presentación de voto particular en el acto de la votación y fallo.

NOVENO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Resolución de 5-06-2020 de la Dirección General de la Policía (Ministerio del Interior) que desestimó la solicitud presentada por D. Alonso de abono del complemento de productividad funcional en la misma cuantía que la percibida por los funcionarios que realizan los mismos cometidos en la Comisaría Provincial de San Sebastián.

El recurrente prestó servicios como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en la Brigada de Información de la Comisaría Provincial de Vitoria desde el 18-07-2017 y hasta la fecha de su jubilación.

El recurrente solicita en demanda que se anulen las Instrucciones de las Subdirecciones Generales Operativa y de Gestión y Recursos Humanos de 22-03-1998 y la Instrucción del Subdirector Operativo de 13-04-2000, y su modificación de 2008; la anulación de la Resolución recurrida y el reconocimiento del derecho a cobrar el complemento de productividad funcional en la misma cuantía asignada a la Brigada de Información de la Comisaría Provincial de San Sebastián, desde el 17-07-2017 y hasta la fecha de la reclamación administrativa.

SEGUNDO.-El recurrente cita la normativa y doctrina del Tribunal Supremo sobre el objeto del complemento de productividad e invoca sentencias de esta Sala, además del auto nº 36/2019 de 11 de abril de extensión de efectos de la sentencia nº 221/2018; y de otros Tribunales Superiores de Justicia como fundamento de su pretensión de cobro del complemento de productividad en la misma cuantía que los funcionarios de la Brigada de Información de la Comisaría Provincial de San Sebastián.

Según el recurrente, no se constatan diferencias en los objetivos y niveles de cumplimiento, dentro del mismo modulo, entre las plantillas comparadas ; y tampoco respecto al interés, iniciativa, dedicación y participación en los resultados de cada una de las áreas funcionales comparadas; y que en todo caso, correspondería a la Administración demandada acreditar la razón de la diferente cuantía asignada en concepto de complemento de productividad funcional a la Brigada de Información de San Sebastián (429,13 euros/mes) y a la misma Brigada de la Comisaría Provincial de Vitoria (245, 21 euros/mes); con referencia al año 2008.

La demandada se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso porque el recurrente cobró el complemento de productividad en las cuantías asignadas a su Unidad policial en las Instrucciones sobre la distribución de ese concepto, no impugnadas por el recurrente oportunamente y tampoco en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo sino en la demanda, incurriendo en desviación procesal.

Además, según la misma parte, la asignación del complemento de productividad en distintas cuantías a las áreas o plantillas comparadas no vulnera el derecho de igualdad, ya que en términos de la Instrucción de 13-04-200 del Subdirector General Operativo 'la productividad funcional está establecida en las cuantías y grupos de pertenencia, según la clasificación reflejada en el Anexo I, basada en circunstancias organizativo-funcionales, así como en la carga policial conjuntamente considerada (complejidad policial, demanda social y espacio territorial en que se lleva a cabo la función policial' y, por lo tanto, no son comparables el área (Brigada de Información de la Comisaría Provincial de Vitoria) en que el recurrente ha prestado servicios entre el 18-07-2017 y el 29-11-2019) y la misma Brigada en la Comisaría Provincial de Vitoria.

TERCERO.-Las instrucciones, circulares u órdenes de servicio no son disposiciones ya que sus efectos se constriñen al ámbito interno o de organización jerárquica de la Administración ( artículo 6º de la Ley 40/2015); así, el recurso contra el acto de aplicación de las Instrucciones no puede fundarse en la impugnación indirecta de estas sino, en su caso, en la disconformidad de los criterios establecidos en esas 'normas internas' con los principios de igualdad, interdicción de la arbitrariedad o el régimen normativo del concepto retributivo demandado.

Además, el recurrente sin dirigir el recurso contencioso contra las mencionadas Instrucciones de la Administración demandada, pretende su anulación incurriendo, así, en la desviación procesal alegada por la contraria.

CUARTO.-No por haber identidad entre los cometidos asignados a los puestos comparados ( los de la Brigada de Información de la Comisaría Provincial de San Sebastián y de la misma Brigada en la Comisaría Provincial de Vitoria) puede entenderse que son idénticos o similares los niveles de dedicación, iniciativa, responsabilidad, etc., exigibles a quienes desempeñan unos y otros, de suerte que la Administración demandada corra con la carga de acreditar la razón o causa de asignación del complemento de productividad en distintas cuantías a dichas áreas funcionales.

Por el contrario, teniendo el complemento de productividad funcional por objeto retribuir las mencionadas condiciones ( art. 4. C del Real Decreto 950/ 2005 de 29 de julio de retribuciones de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado) y no las singulares del puesto de trabajo, comunes a todos los de la misma denominación y funciones que retribuye el complemento específico, los términos de la comparación no pueden establecerse entre puestos pertenecientes a áreas o ámbitos diferenciados no solo organizativamente sino también por factores demográficos, sociales o de otra índole que comportan distintos niveles de actividad, dedicación o iniciativa, incluso dentro de una misma plantilla o unidad policial.

Así, no es la Administración la que presume distintos grados de dedicación o actividad entre los funcionarios que ejercen los mismos cometidos en distintos ámbitos territoriales o unidades policiales sino que es el recurrente quien supone la identidad de condiciones ( las retribuidas por la productividad funcional) por el solo hecho de que haya identidad de cometidos entre las Brigadas de Información comparadas, no obstante su encuadramiento en distintos ámbito de la organización policial.

Por la misma razón, podría solicitarse el abono del mismo concepto la cuantía asignada a cualquier Brigada de Información del territorio nacional; por diferentes que fueran sus cargas de trabajo y aquellos otros factores objetivos que determinan los niveles de iniciativa, dedicación o rendimiento de sus respectivos integrantes.

En definitiva, son circunstancias objetivas asociadas a cada una de las áreas funcionales delimitadas para la distribución presupuestaria del gasto destinado al complemento de productivad las que justifican la asignación de esa partida en distintas cuantías a unas y otras.

El recurrente, por el contrario, toma como punto de partida la identidad de cometidos y objetivos, ergo, de los niveles de dedicación, responsabilidad, etc. aun sin haber correlación entre unos y otros, por depender los segundos de las características y factores que configuran cada unidad o ámbito de prestación del servicio policial.

QUINTO.-Reproducimos los fundamentos de la sentencia dictada el 24 de Abril de 2020 en el Recurso 589/2019, en que se examina la misma cuestión controvertida en el presente con cita de otros precedentes de la misma Sección:

'PRIMERO.- (...........)El recurrente, funcionario delCuerpoNacionaldePolicía, ocupa desde el 18-01-2010 una plaza de la Escala de Subinspección en las Unidades Operativas de la Brigada Provincial de Información de la Jefatura Superior dePolicíadel País Vasco, reclama ladiferenciaentre las sumas percibidas en concepto de productividad funcional y las abonadas en el mismo concepto a los funcionarios de la misma categoría adscriptos a las Unidades o Grupos Operativos de Información de la Comisaría Provincial de San Sebastián y de la Comisaría Local de Irún, con efectos de los cuatro años anteriores a la fecha (5-04-2019) de la presentación de la solicitud desestimada por la Resolución recurrida.

El recurrente funda esa pretensión en que no hay ninguna razón que justifique la asignación del complemento de productividad funcional en diferentes cuantías a los puestos comparados ya que las de carácter organizativo y funcional, carga y complejidad policiales, demanda social y ámbito territorial, alegadas por la demandada adolecen de una elevada abstracción que impide conocer los motivos de la antedichadiferencia, según lasentencia nº 529/ 2016 dictada el 3-11- 2016 por la Sección 2ª de esta Sala en el Recurso 96/ 2016.

A la alegación que hace la Resolución recurrida sobre el carácter de retribución fija y periódica del complemento de productividad funcional, la recurrente opone las sentencias de la Sala (Sección 3ª) de 25-07-2018 (Recurso 1563/ 2017 ) y de su Sección 2ª de fecha 11-12-2018 (Recurso 479/ 2017 ) que reconocieron el derecho del funcionario de la Brigada Provincial de Información de la Comisaría Provincial de Vitoria a percibir el complemento de productividad en la misma cuantía que los funcionarios adscriptos a los Grupos Operativos de Información de la Comisaría Provincial de San Sebastián y la Comisaría Local de Irún:

'(....) es la propia Administración quien ha desnaturalizado dicho complemento retributivo, asignándolo en una cuantía fija y con carácter periódico por el mero hecho de prestar servicios en un concreto puesto de trabajo y durante la jornada establecida y, siendo ello así, no puede oponer exclusivamente al recurrente tales criterios que soslaya en la asignación del complemento con carácter general.

SEGUNDO.-La demandada se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso por los siguientes motivos:

1.- La falta de prueba de la identidad de condiciones objetivas entre los puesto comparados por obedecer la configuración de las retribuciones complementarias a la realidad subyacente, relevante desde la perspectiva policial, potenciación de las plantillas debida al incremento de población, conflictividad social, necesidad del despliegue en las capitales de provincia y ciudades de mayor importancia demográfica y económica, etc. .

Se citan lassentencias del TSJ de Madrid de 22-11-2011 (Rec. 513/ 2009) y 6-02-2013 (Rec. 1601/ 2011) ydel TSJ del País Vasco de 17-10-2011 (Recursos 603y 604/ 2010 ).

2.- La vinculación de la productividad funcional a las circunstancias objetivas relacionadas con el desempeño de cada puesto, y según los resultados y objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa, conforme al régimen normativo de esa retribución complementaria.

3.- Las cuantías asignadas al complemento de productividad de un determinado período no generan derechos individuales respecto a las valoraciones que hayan de hacer en períodos posteriores.

4.- La retribución del recurrente en concepto de productividad funcional con arreglo a las cuantías asignadas a la Unidad en que ha prestado servicios, según la propuesta de su Jefe.

TERCERO.-La demanda de equiparación retributiva entre puestos requiere atender , en primer lugar, a las condiciones retribuidas por el concepto a que se contrae tal pretensión, pues es en función de esas condiciones como puede establecerse la comparación en términos homogéneos entre el desempeñado por el recurrente (aquí, el de subinspector en la Brigada Provincial de Información de la J.S.P. del País Vasco) y aquellos a cuya retribución se aspira (aquí, los de las Unidades o Grupos Operativos de las Comisarías Provincial de San Sebastián y Local de Irún).

El recurrente obvia el régimen del concepto al que corresponden lasdiferenciasreclamadas (la productividad funcional) como si por el solo desempeño de las mismas funciones, aun sea en distintas áreas o ámbitos funcionales, pudiera establecerse entre las condiciones de los puestos desempeñados la relación de identidad relevante a efectos de su equiparación retributiva.

Por el contrario, esa razón de identidad debe establecerse en atención a las condiciones o factores que determinan el devengo del concepto en que se pretende la equiparación, por elevación de la cuantía percibida a la asignada a otros puestos con identidad de cometidos a los propios del puesto desempeñado por el recurrente.

Así, en lo que hace al caso, el que se trate de puestos (los comparados) desempeñados por funcionarios de la misma Escala y categoría (las de subinspección) en Unidades o Grupos de la misma clase (de Información) aun sea en distintas plantillas o ámbitos territoriales (Brigada Provincial de la JSP del País Vasco7 Comisarías Provincial de San Sebastián y Local de Irún) no es razón para dar por bien establecida la base fáctica de la argumentación de arbitrariedad o vulneración del derecho de igualdad si, como decimos, esa base no se asienta en la comparación de condiciones que además de homogéneas guarden relación con el devengo del complemento de productividad funcional, esto es, el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo ( artículo 24 c del EBEP y disposiciones concordantes de las sucesivas LGP del Estado).

Esa perspectiva de análisis no resulta afectada por el hecho de que el complemento de productividad por definición variable se hubiere convertido en un concepto de devengo fijo y periódico, y que su asignación en vez de atender a parámetros individuales (de rendimiento, actividad, dedicación, interés o iniciativa) atienda a los objetivos o resultados fijados en cada programa de gasto por áreas o ámbitos, pues tales criterios de asignación no dejan de constituir, por su carácter colectivo o individual, una factor objetivo de diferenciación retributiva entre puestos, dado el objeto del complemento de productiva y la limitación de los créditos asignados para su retribución.

La equiparación retributiva en ese supuesto operará entre los funcionarios comprendidos en el mismo Grupo, Unidad o ámbito de prestación delimitado por cada programa o centro de gasto y no, como se pretende en este proceso, entre funcionarios que han desempeñados sus funciones en distintos ámbitos o áreas, diferenciados no por sus categorías, cometidos o responsabilidades, pero si por aquella configuración discrecional lo que, no siendo trascendente a efectos del devengo de otros conceptos (el complemento específico singular) si lo es a efectos del devengo del complemento de productividad demandado por el recurrente en aras de un igualitarismo material que no se compadece ni con el objeto o fines de tal retribución ni con los criterios de su asignación a que nos acabamos de referir.

No puede pretenderse, en fin, que la demandada justifique la razón de lasdiferenciasretributivasdiscutidas sin antes haber construido el recurrente el alegato de desigualdad sobre la base de la comparación entre condiciones homogéneas , entiéndase, de las concurrentes en los puestos sometidos a ese juicio y que son relevantes en el devengo del complemento de productividad; lo que empieza por atender al régimen normativo de esa retribución y, con todas las desfiguraciones que se quiera, a los criterios que determinan su asignación en distintas cuantías a los puestos comparados, esto es, según los objetivos establecidos por los programas de gasto para cada ámbito o área de prestación de la función policial.

CUARTO.-Las consideraciones que se acaban de exponer son congruentes con las expuestas en sentencias de esta Sección como la nº 104/ 2018 invocada por la demandada.

Reproducimos, así, los fundamentos de esasentencia, dictada con fecha 21 de Marzo de 2018 en el Recurso 687/ 2017:

'(....) SEGUNDO.- El recurrente funda su pretensión de abono del complemento de productividad funcional en igual cuantía que el resto de Unidades de los Grupos Operativos de Extranjería (Unidades de Extranjería y Fronteras) que prestan sus servicios en el ámbito territorial de la Jefatura Superior dePolicíadel País Vasco en que 'La Unidad Territorial dePolicíaJudicial de Vitoria-Gasteiz en la que presta sus servicios tiene idéntica denominación y funciones que el resto de las unidades territoriales de Bilbao y Donostia-San Sebastián e Irún, por lo que se menor retribución constituye una discriminación que carece de una justificación objetiva y razonable, por lo que se vulnera el principio de igualdad. A ello añade que la Dirección General de laPolicíaha desnaturalizado el complemento de productividad, convirtiéndolo en una retribución periódica, fija y objetiva cuyo derecho nace por el mero desempeño de un puesto de trabajo...'.

La demandada se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso porque el recurrente cobró en concepto de productividad funcional las sumas asignadas a la Unidad policial en la que prestó servicios dentro del período reclamado, de conformidad con los criterios fijados por la Instrucción de 13-04-2000 del Subdirector General Operativo: 'la productividad funcional está establecida en las cuantías y grupos de pertenencia, según la clasificación reflejada en el Anexo I, basada en circunstancias organizativo-funcionales, así como en la carga policial conjuntamente considerada (complejidad policial, demanda social y espacio territorial en que se lleva a cabo la función policial)'.

TERCERO.- No está en discusión que el recurrente ha estado destinado en la Brigada Provincial dePolicíaJudicial de Vitoria y que en esa Brigada ha prestado los mismos servicios que los funcionarios delCuerpoNacionaldePolicíadestinados en otras Unidades del País Vasco.

Tampoco está en discusión la menor retribución percibida por el recurrente en complemento de productividad funcional en comparación con la percibida en ese concepto por los funcionarios que prestan los mismos servicios en otras Unidades comprendidas en el ámbito de la Jefatura Superior dePolicíadel País Vasco.

Lo que está en discusión es que talesdiferenciastengan justificación objetiva en algún factor o circunstancia relacionada con el complemento de productividad teniendo en cuenta que este concepto tiene por objeto retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no previstas a efectos de devengo del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de estos últimos ( Artículo 23.3 c de la Ley 30/1984; Artículo 4 del R.D. 950/2005; Leyes de PGE para 2000 y siguientes).

Desde esa perspectiva normativa la demandada justifica ladiferenciaretributiva alegada por el recurrente en que este ha prestado sus servicios en un Area que tiene asignado el complemento de productividad en cuantía inferior a otros Áreas en razón a distintos factores objetivos: carga de trabajo, demanda social, espacio territorial....

Y el recurrente, no obstante ser esos los factores que determinan la asignación del complemento de productividad no ha presentado tan siquiera un principio de prueba de su concurrencia en niveles iguales o similares entre su Unidad y las otras Unidades del territorio de la JSP del País Vasco en que se realizan los mismos cometidos.

Así es que, según las Leyes Generales de Presupuestos'La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados y objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa'.

No puede confundirse esa determinación objetiva con la asignación del complemento de productividad en la misma cuantía dentro de cada área o ámbito funcional, sin atender a factores subjetivos como interés, iniciativa o dedicación, lo que el recurrente llama la objetivación de dicho concepto en contra de su naturaleza y objeto. Y es que tal objetivación no puede tener otra consecuencia que su propia causa, esto es, la misma retribución dentro de cada Unidad o área de prestación.

Tampoco el hecho de que la Unidad en que el recurrente ha prestado sus servicios y las otras Unidades con las que establece la comparación se hallen encuadradas dentro del ámbito territorial de la misma Jefatura Superior dePoliciaes óbice a la apreciación del factor de diferenciación objetiva alegado por la demandada; empezando por la consideración de que, dentro de ese mismo ámbito, las Unidades comparadas realizan sus cometidos en distintos ámbitos territoriales y, así, no puede presumirse que sus respectivas cargas de trabajo o complejidad sean idénticos o similares.

El recurrente debió acreditar ese hecho, al menos indiciariamente, para trasladar a la Administración demandada la carga de acreditar la concurrencia de los factores de diferenciación objetiva alegados por esa parte sobre la base del diferente ámbito territorial de las distintas Unidades, con identidad de cometidos, en el País Vasco.

Por otra parte, tampoco puede confundirse el objeto del complemento de productividad con el objeto del complemento específico singular, al punto de sustentar el devengo del primero en condiciones particulares, comunes a los puestos o Unidades comparados, que conciernen al devengo del segundo.

Es por la razón que se acaba de exponer que no puede extrapolarse a este procedimiento la sentencia dictada por esta Sala con fecha 15-10-2015 en el Recurso 89/2014 , invocada por el recurrente, pues esa sentencia reconoció el derecho del recurrente a cobrar el complemento específico asignado al puesto desempeñado, con amparo en elartículo 9 del Real Decreto 1484/1987 de 4 de diciembre.

Distintas son la causa de pedir y peticiones deducidas en este contencioso'.

Y, asimismo, reproducimos el fundamento 2º de lasentencia dictada con fecha 7-05-2019 en el Recurso 507/ 2018:

'SEGUNDO.- El recurrente ha cobrado la productividad funcional en las cuantías asignadas a su Unidad (Brigada Provincial dePolicíaJudicial); no puede pretender que tal concepto se le asigne en la cuantía máxima abonada a otros funcionarios de la misma plantilla o del mismo área funcional de otras plantillas sin obviar lo que constituye un factor objetivo, consustancial a tal complemento, razón de su misma denominación, esto es, su asignación por áreas funcionales, según las Instrucciones de las Subdirecciones Generales Operativa y de Gestión y Recursos Humanos citadas en demandas, y el hecho de que la llamada carga policial conjunta (complejidad policial, demanda social, ámbito territorial en que se desarrolle la función) atendida para la asignación del complemento sea común a todas las áreas o subareas funcionales comprendidas en la misma plantilla no significa que su incidencia sea homogénea en todas ellas, pues dependiendo precisamente de sus respectivos cometidos o funciones son diferentes el especial rendimiento, actividad extraordinaria, interés o iniciativa retribuidos por dicho concepto, dentro de cada plantilla, grupo o área de prestación del servicio policial.

Así es que la asignación del complemento de productividad funcional no solo atiende a la carga policial en su conjunto sino también a circunstancias organizativo-funcionales que la Administración debe ponderar en la asignación de cuantías y su distribución entre los grupos de pertenencia de cada funcionario.

Desde esa perspectiva objetivo- funcional no hay ninguna razón para considerar que la asignación del complemento de productividad al recurrente en cuantía inferior que a otros funcionarios del mismo Grupo o plantilla resulta arbitraria por no haberse ajustado la Administración demandada en el ejercicio de aquella potestad discrecional a los límites marcados por el principio de igualdad.

Empero, el recurrente no ha acreditado que, no obstante ladiferenciade funciones entre su área de prestación (Brigada dePolicíaJudicial) y otros grupos o áreas funcionales de la Jefatura Superior dePolicíade Bilbao, haya identidad en los niveles de esfuerzo, iniciativa o dedicación requeridos en cada uno de aquellos ámbitos, al punto de haber equivalencia o homogeneidad entre los propios y los correspondientes al funcionario con mejor retribución en el mismo concepto, dentro de la misma plantilla o ámbito funcional.

La simple constatación de la asignación del complemento de productividad en distintas cuantías dentro de las mismas plantillas o entre los mismos grupos de distintas plantillas no traslada a la Administración demandada la carga de acreditar el factor o factores que justifican objetivamente taldiferencia, como entiende el recurrente al extrapolar al caso la doctrina de los tribunales sobre la distribución de la carga de la prueba de lasdiferenciasretributivasen materia de complementos vinculados al lugar de destino o puesto de trabajo como los de destino y complemento específico singular.

Precisamente, ladiferencia'sustantiva' entre los complementos que se acaban de citar y el de productividad, en razón a su distinto objeto, señalada por el recurrente como razón de la no vinculación de las cuantías asignadas al segundo en razón a factores vinculados a cada puesto de trabajo, no puede trasladarse a la Administración demandada la carga de acreditar la concurrencia de circunstancias objetivas que justifiquen lasdiferenciastachadas de'injustificadas' o arbitrarias por la recurrente, sin suponer una identidad en las condiciones'subjetivas' de prestación del servicio dentro de cada plantilla o área funcional que, desde luego, no puede suponerse trasladando indebidamente a la Administración dicha carga. Y es que tratándose de la productividad por mucho que se haya objetivado su asignación por áreas o ámbitos de prestación, no puede partirse de la presunción de trato desigual, salvo justificación de ladiferencia, como en los supuestos de identidad de funciones entre puestos con asignación de distinto nivel en el complemento de destino o diferente retribución en el complemento específico singular.

Por el contrario, tratándose de la productividad funcional hay que partir de las razones que motivan su asignación, esto es, las de carácter organizativo- funcional y carga policial alegadas por la demandada, y que no pueden considerarse homogéneas o parejas en las distintas áreas o grupos en que se presta el servicio policial, dentro de la misma plantilla o entre distintas plantillas.

El recurrente, en fin, ha pretendido la equiparación de su retribución en el concepto reclamado en la solicitud desestimada por la Resolución recurrida por elevación a la mayor de las cuantías en que ha sido asignado dicho concepto dentro de su plantilla, sin atender a los criterios aplicados por la Administración en congruencia con el objeto de dicho concepto, esto es, las características o circunstancias que determinan la prestación del servicio en cada uno de los áreas o subareas funcionales contemplados a dichos efectos, habida cuenta de la repercusión de la carga policial (complejidad, demanda, ámbito territorial) sobre cada una de ellas y no indiferenciadamente sobre toda la plantilla o grupo de que se trate'.

SEXTO.-No se impondrán las costas del procedimiento al recurrente ya que su pretensión se sustenta en sentencias anteriores de otras Secciones de la Sala ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por D.ª ELSA PACHECO GURPEGUI actuando en nombre y representación de D. Alonso contra la Resolución de 5-06-2020 de la Dirección General de la Policía (Ministerio del Interior) que desestimó la solicitud presentada por D. Alonso de abono del complemento de productividad funcional en la misma cuantía que la percibida por los funcionarios que realizan los mismos cometidos en la Comisaría Provincial de San Sebastián; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0509 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula la Magistrada D.ª Irene Rodríguez del Nozal en el procedimiento ordinario 509/2020:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 260 de la LOPJ, disiento respetuosamente de la decisión adoptada por la Sección arriba indicada y formulo voto particular por las razones siguientes:

ÚNICO.-El único motivo de impugnación alegado es que existe una diferencia retributiva entre funcionarios del CNP que desempeñan funciones idénticas, y que no tiene una justificación objetiva y razonable, por lo que debe calificarse de discriminatoria.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 59/2008, de 14 de mayo, determinó que el art. 14 de la Constitución 'acoge dos contenidos diferenciados: el principio de igualdad y las prohibiciones de discriminación', y así, cabe contemplar 'en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.'

Pese a la doctrina anterior, también ha entendido el Tribunal Constitucional que el art. 14 de la Constitución no comporta, en principio, una igualdad de las distintas estructuras (como lo son las situaciones funcionariales), pues la Administración puede configurarlas libremente con base en su potestad de autoorganización, y 'la discriminación, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación no objetivos ni generales'( sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/1995 y 96/1997).

En el caso de autos, el recurrente afirma que ha desempeñado sus servicios en la Brigada Provincial de Información de la Comisaría Provincial de Vitoria como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, desde el 18 de julio de 2017 hasta la fecha de su jubilación; y que desempeñó idénticas funciones que los funcionarios del CNP del mismo Cuerpo y Escala de la Comisaría Provincial de San Sebastián, que no obstante percibe un complemento de 'productividad funcional' de mayor importe.

Es la Administración la que tiene la facilidad probatoria y quien, por tanto, debe acreditar las diferencias que concurren entre las funciones de estos funcionarios y que justifican un tratamiento retributivo diferenciado. Dicha Administración, no obstante, únicamente refiere en su contestación a la demanda que la fijación de la cuantía de los complementos de 'productividad funcional' obedece a circunstancias organizativo funcionales, estableciéndose una discriminación positiva en razón de las áreas funcionales desempeñadas, así como en la carga de trabajo policial conjuntamente considerada; es decir, en base a la complejidad policial, a la demanda social y al especio territorial en que la función policial se lleva a cabo.

Es evidente que la justificación del diferente tratamiento retributivo dada por la Administración es abstracta e impide conocer las verdaderas razones de tal disparidad. No puede entenderse, en fin, que concurra una justificación objetiva y razonable para tales diferencias, y debe concluirse que se conculca el principio de igualdad.

No obsta a la conclusión anterior el hecho de que, formalmente, el complemento de productividad no deba tener carácter fijo ni periódico, y dependa, en definitiva, de que el funcionario que pretende percibirlo cumpla en cada momento con las condiciones que se exijan a tal fin; y ello porque es la propia Administración la que ha desnaturalizado el complemento en cuestión estableciéndolo en una cantidad fija, que se abona a los funcionarios que desempeñan un determinado puesto de trabajo.

Por todo lo expuesto, el recurso debió estimarse.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 2 de junio de 2022.