Sentencia Administrativo Nº 2200/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 331/2013 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

Sede en Granada

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

RECURSO DE APELACIÓN. Número 331/2013

SENTENCIA NÚM. 2200 DE 2.016

Iltma. Sra. Presidenta:

D. ª Inmaculada Montalbán Huertas

Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a

D. Antonio Videras Noguera

D. ª María del Mar Jiménez Morera

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En la ciudad de Granada, a doce de septiembre de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número331/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado número736/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Granada.

En calidad de APELANTE consta elServicio Andaluz de Salud, representado y asistido por el letrado de sus servicios jurídicos don Juan Carreras Egaña.

En calidad de parte APELADA consta el Procurador D. José Antonio Montenegro Rubio, en nombre y representación del demandanteD. Luis Pedro , asistido por Letrado D. Luis Miguel Fernández Fernández.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 30 de enero de 2013 - dictada en Procedimiento Abreviado número 736/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Granada - estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por el demandante, contra la resolución de 4 de agosto de 2011, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Distrito Sanitario de Granada, por el que se desestima pretensión formulada por el actor para que se le reconozca el grado y conjunto de complementos que el establecido para los Directores Generales u otros cargos superiores del SAS, que anula. Reconoce el derecho de recurrente a que se le reconozca grado y conjunto de complementos establecidos para los Directores Generales u otros cargos superiores de la correspondiente administración pública . Sin declaración sobre las costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia el letrado de la administración sanitaria formuló recurso de apelación y solicitó la revocación de la sentencia de instancia por infracción legal.

Tras dar el correspondiente traslado, el demandante formuló su oposición y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia. Se acordó elevar las actuaciones a la Sala.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales. Se señaló para votación y fallo que se llevó a efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso contencioso-administrativo es la sentencia de instancia que reconoce la pretensión de actor - personal estatutario fijo que reingresa en el SAS desde la situación de servicios especiales al finalizar su mandato como alcalde - consistente en ser retribuido con el mismo tratamiento en la consolidación de grado y conjunto de complementos que se establezcan para quienes hayan sido Directores Generales, por aplicación del artículo 87.3 de Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007). La sentencia asume la fundamentación jurídica de la dictada por la Sala de lo contencioso administrativo de TSJG de 29. 09. 10, la cual declara que no se puede distinguir donde las normas no lo hacen.

La administración sanitaria denuncia en el recurso de apelación , infracción legal por aplicación indebida de artículo 87.3 del EBEP . El motivo debe ser estimado conforme a la jurisprudencia de este Tribunal y la más reciente mostrada, entre otras, en Sentencias de fecha 04.06.2015 (Recurso 142/2013 ) y de 05.04.2016 (Recurso 325/2013) de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Comunidad Valenciana.

La cuestión jurídica ha sido resuelta, jurisprudencialmente, en el sentido de que la pretensión de abono de los complementos que corresponden al Director General carece de cobertura legal. El Art.87.3 del EBEP 'ha sido interpretado por los distintos TSJ en el sentido de venir precisado de un desarrollo normativo; es el caso del TSJ de Madrid, entre otras en Sentencias num. 668/2010, de 8/septiembre (rec. 11/09 ), o 706/2010, de 22/septiembre (rec. 478/2009 ), en las que se afirma que ' la redacción del artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público es confusa. En efecto, el citado artículo utiliza la expresión 'el que se establezca', es decir, habrá de esperar a las normas que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público. (......) Ahora bien, hemos de señalar que la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de noviembre de 2.003 , que desestima la cuestión planteada sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 20 de la Ley de la Asamblea de Madrid 15/1.991, de 13 de diciembre , de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 1.991, y que preveía que los funcionarios a su servicio que han desempeñado un puesto de alto cargo en la Administración perciban un complemento de destino superior al que le corresponde por razón de su grado personal hasta igualarlo al valor del que se fije para los Directores Generales, afirma que ni el cargo de Director General forma parte de la carrera administrativa, ni es tampoco un puesto de trabajo clasificado en ninguno de los treinta niveles a que obliga el artículo 21.1.a) de la Ley 30/1.984 . Es, por el contrario, un órgano directivo del correspondiente departamento ministerial o consejería que tiene la consideración de alto cargo, y que por lo demás, en puridad, ni siquiera está reservado a funcionarios de carrera, por más que éste sea el modo ordinario y preferente que señalan las leyes para su selección ( artículos 6.5 y 18 de la Ley 6/1.997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado ). Lo anterior no es obstáculo para que los Directores Generales tengan normalmente señalado en las leyes de presupuestos un complemento de destino al modo de lo previsto en el artículo 23.3.a) de la Ley 30/1.984 para los funcionarios públicos. Pero esa no es ciertamente la única opción que le cabe al legislador a la hora de diseñar el régimen retributivo de los Directores Generales, ni, lo que ahora es más importante, el complemento de destino que eventualmente se señale para los Directores Generales indica, como no podía ser de otro modo, nivel alguno en la carrera administrativa. De ahí precisamente que el desempeño durante dos o más años continuados del cargo de Director General no permita consolidar en rigor ningún grado personal en la carrera administrativa.

Examinado así el precepto debatido a la luz del modelo de carrera administrativa todo apunta a que su verdadera significación no es la de permitir a los funcionarios que han sido alto cargo en la Administración consolidar un imposible grado personal máximo no pertinente y sí sólo, pero más modestamente, la de reconocerles un incremento en el complemento de destino correspondiente a su grado personal hasta igualarlo al que corresponda a los Directores Generales; es decir, la norma cuestionada establece un simple beneficio retributivo, que, como tal, no pone en entredicho el esquema de grados personales. Conforme a la doctrina constitucional expuesta, los Directores Generales no pueden consolidar grado, a lo que podemos añadir, ni mantener el complemento específico que por definición está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad ( artículo 23.3.b de la Ley 30/1.984 ), al no ser aplicable a los Directores Generales la Ley 30/1.984, ya que su puesto no está clasificado en niveles ni forman parte de la carrera administrativa, por lo que resulta extraño que el artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público se refiera a la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales.

Por tanto, se ignora en el sentido que irá el desarrollo de dicho precepto, es decir, qué consolidación de grado y qué conjunto de complementos se va a establecer para quienes hayan sido Directores Generales, por lo que no se puede aceptar la pretensión actora de que se le concedan los complementos previstos en las Leyes de Presupuestos para los Directores Generales '.

En esta línea argumental nos pronunciamos en Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada) - sentencia núm. 331/2014, de 10/febrero (rec. 2323/2011 ) - al afirmar que: 'Atendiendo a la literalidad de dicho precepto ( 87.3) está claro que el derecho a la consolidación de grado y conjunto de complementos iguales a los Directores Generales 'y otros cargos superiores' se reconoce a los funcionarios públicos que hayan sido nombrados 'altos cargos', pues esta referencia a 'cargos superiores', que se contiene en el inciso final, se realiza como término de comparación, es decir, a fin de que como mínimo sea igual al que reciben dichos cargos superiores el trato que haya de dispensarse a los funcionarios que son nombrados altos cargos. En consecuencia, los sujetos beneficiarios de dichoartículo 87.3, en lo que ahora interesa, no son 'los cargos superiores', sino los funcionarios públicos de carrera que hayan sido nombrados altos cargos.

Por su parte, la normativa aplicable al personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud es la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco el personal estatutario de los servicios de salud. El artículo 64 de esta ley regula las situaciones del personal estatutario en particular los servicios especiales de la siguiente manera:'1.El personal estatutario será declarado en situación de servicios especiales en los supuestos establecidos con carácter general para los funcionarios públicos, así como cuando acceda a plaza de formación sanitaria especializada mediante residencia o a puesto directivo de las organizaciones internacionales, de las Administraciones públicas, de los servicios de salud o de instituciones o centros sanitarios del Sistema Nacional de Salud.Quien se encuentre en la situación de servicios especiales prevista en este apartado tendrá derecho al cómputo de tiempo a efectos de antigüedad y carrera, en su caso, al percibo de trienios y a la reserva de la plaza de origen.'

De manera que, con arreglo a esta norma, el demandante tiene garantizada la incorporación en la plaza de origen ( Centro de Salud de Gran Capitán) a que se le actualicen el tiempo para cómputo a efectos de antigüedad y carrera, así como a percibir estos conceptos y los de trienios. Pero no se le reconoce los complementos correspondientes a alto cargo pretendidos en la demanda.

Las antecedentes consideraciones determinan la necesaria estimación del recurso de apelación interpuesto, con revocación de la sentencia de instancia; así como la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por el demandante cuya pretensión de ser retribuido 'con el mismo tratamiento en la consolidación de grado y conjuntos de complementos del que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales u otros cargos superiores del Servicio Andaluz de Salud', carece de cobertura legal.

SEGUNDO.-Conforme al Art. 139.2 LJCA , no procede hacer declaración sobre las costas generadas en este recurso de apelación ni sobre las de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el letrado del Servicio Andaluz de Salud, contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2013, dictada en Procedimiento Abreviado número 736 /2011 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Granada , que se revoca y deja sin efecto.

2º.-DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Montenegro Rubio, en nombre y representación del demandante D. Luis Pedro , contra la resolución de 4 de agosto de 2011, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Distrito Sanitario de Granada, que se declara conforme a derecho.

3º.- No se hace declaración sobre las costas procesales generadas en este recurso de apelación ni en la primera instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024033113, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/