Sentencia Administrativo Nº 2208/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 386/2005 de 10 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02208/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: 001

VALLADOLID

65589

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2005 0103772

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000386 /2005

Sobre FUNCION PUBLICA

De D. Luis Francisco

Representante:

Contra CONSEJO DE CUENTAS DE CASTILLA Y LEÓN

Representante: LETRADO CONSEJO DE CUENTAS DE CASTILLA Y LEÓN

SENTENCIA Nº 2208

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONIO J. FONSECA HERRERO RAIMUNDO

MAGISTRADOS:

DON JESÚS BARTOLOMÉ REINO MARTÍNEZ

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA

En Valladolid, a diez de octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso en el que se impugna:

El Acuerdo del Consejo de Cuentas de Castilla y León de fecha 13 de enero de 2005 que resuelve recurso de reposición sobre provisión de puestos de trabajo del concurso específico.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: D. Luis Francisco , en su propio nombre y representación.

Como demandada: ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA - CONSEJO DE CUENTAS DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS BARTOLOMÉ REINO MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare nulo de pleno Derecho el acuerdo del Consejo de Cuentas de fecha 13 de enero de 2005 por el que resuelve el recurso de reposición, en cuanto a sus efectos desestimatorios, así como el acuerdo de 25 de noviembre de 2004 en lo que a la parte recurrente se refiere y proceda a dictar una nueva Resolución, con todos los efectos a partir del día en que los produjo la resolución inicial del concurso, respetuosa con el principio de igualdad consagrado en el Art. 23.2 CE,, otorgándose 1,25 puntos en el mérito "grado personal" y se realice una justa valoración de los siguientes méritos específicos:

- cursos: 0,50 puntos; - control financiero: según los criterios de la Comisión de Valoración fijados en el Acta nº 7 de 26 de octubre de 2004 (página 72 del Expediente administrativo), correspondiendo 0,50 puntos por contabilidad financiera.

Asimismo, se solicita se condene al Consejo de Cuentas al abono de la indemnización de daños y perjuicios causados, indemnización que vendrá determinada por la diferencia entre la cuantía fijada al complemento específico de la vacante del Consejo (20.400 €/año) y la asignada al complemento específico de la vacante como funcionario del Estado del recurrente y que, a juicio de esta parte, ascendería, a fecha de esta demandad, a la cantidad de aproximadamente 30.000 euros, correspondientes a los 2 años transcurridos desde la resolución inicial de noviembre de 2004, cantidad a actualizar hasta el momento de la Sentencia.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso administrativo por la palmaria discrepancia entre el escrito de interposición y las pretensiones formuladas en el escrito de demanda; por no se objeto del presente recurso contencioso-administrativo las pretensiones sobre indemnización de daños y perjuicios, por ser acto impugnado conforme a derecho, con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el pasado día 3 de octubre del presente año.

CUARTO.-.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante y en su condición de Capitán del Cuerpo de Intervención Militar participó en el concurso específico para provisión de vacantes convocado por acuerdo plenario del 30 de junio de 2004 del Consejo de Cuentas autonómico, aspirando a ocupar el puesto que tenía el número de orden tres y de Auditor Técnico. Impugna la resolución de ese procedimiento provisorio y el acuerdo de 13 de enero de 2005 ya mencionado ejercitando a tal fin una pretensión de plena jurisdicción, la cual apoya en una serie de alegaciones que afectan a las dos fases en que estaba estructurado aquel concurso y que de forma resumida cabe exponerlas así: a) primera fase, de méritos generales: impugna la no valoración del grado personal y de los cursos de formación y de perfeccionamiento, y b) segunda fase, de méritos específicos adecuados a las características de puesto: impugna el que la Comisión de Valoración y el Pleno del Consejo de Cuentas no valoraron el dominio de la contabilidad financiera y su experiencia acreditada en control financiero posterior en el sector público mediante el empleo de técnicas de auditoría.

Previo al examen de esa pretensión es preciso tratar de dos cuestiones procesales que fueron planteadas por la parte demandada en su escrito de contestación. Así y sobre la desviación procesal, con independencia del olvido consistente en no haber postulado un pronunciamiento de inadmisión, decir que la misma concurre siempre y cuando exista una divergencia entre lo identificado como recurrido en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y aquello sobre lo que recae el pedimento anulatorio formulado en el suplico del escrito de demanda; divergencia inexistente en este caso porque tanto en uno como en otro escritos la actividad administrativa impugnada es la misma, es decir, los acuerdos del Consejo de Cuentas de 25 de noviembre de 2004 y de 13 de enero de 2005 que deciden el concurso específico; por tanto, no concurre un defecto de esa índole en la demanda y por lo que respecta al ejercicio de la acción deducida. Cosa distinta y es la que parece denunciar la Administración demandada, es que en el suplico de aquel escrito rector el actor incorporarse pedimentos no planteados en la vía administrativa previa, lo cual constituiría una cuestión nueva; por cierto aquí tampoco existente porque en vía de recurso administrativo los asuntos suscitados fueron los mismos que ahora en esta sede judicial, siendo la falta de valoración de ciertos méritos generales y específicos, sin que una mayor concrección referida a los puntos que corresponden a esos méritos implique una novedad en la pretensión y en sus fundamentos.

Sobre la indemnización de daños y perjuicios, es un error vincular la misma a la necesaria existencia de un previo expediente de responsabilidad patrimonial tal como sostiene la demandada, pues esa fórmula resarcitoria y a propósito del ejercicio de una pretensión de plena jurisdicción está permitida por el artículo 31 de la LJCA 29/1998 , también por el artículo 65.3 del mismo texto legal. Y en el caso enjuiciado tendría cabida y sentido pues el recurrente plantea un mejor derecho al puesto de trabajo y si este goza de una mayor retribución complementaria que fuere resarcido por este concepto (abono de diferencias retributivas).

SEGUNDO.- Entrando en la vertiente sustantiva el primer asunto a tratar es el del mérito general grado personal previsto en la base 1.2 de la convocatoria que en su parte inicial reza así: "Se adjudicará un máximo de 1,75 puntos por la posesión de un determinado grado personal reconocido o conservado como funcionario del Cuerpo o Escala desde el que se participa.....".

El recurrente admite que carece de grado personal por su condición de militar, pero en base al principio de igualdad en el acceso a la función pública y al de no discriminación del artículo 23.2 de la Constitución de 1978 , a la sentencia 99/1999 del Tribunal Constitucional y a una equivalencia o interpretación analógica especialmente apoyada en niveles retributivos complementarios (complemento de destino) existentes entre los funcionarios civiles y los militares, sostiene que es posible establecer un paralelismo y por ello ser acreedor de 1,25 puntos ya que estima poseer un grado personal igual al del nivel del puesto solicitado (letra c) de la base 1. 2).

El grado personal previsto en el artículo 21 de la Ley funcionarial de medidas 30/1984 y los artículos 70 a 72 del Reglamento de ingreso y provisión aprobado por el RD 364/1995 es un instrumento jurídico en el que principalmente queda materializada la carrera administrativa de un funcionario civil afecto por aquella ley estatal, traduciéndose a la postre en una garantía retributiva del nivel del puesto de trabajo. Su obtención es por dos vías conjuntas: la pertenencia a un cuerpo o escala y el desempeño de unos concretos puestos de trabajo, teniendo tanto una como otra asignados unos niveles de forma apriorística. En cualquier caso, tanto la adquisición como los cambios de grado precisan de un acto administrativo de reconocimiento dictado por un órgano competente.

En el ámbito de la función pública militar y una vez examinada la Ley 17/1999, de 18 de mayo , de régimen de personal de las Fuerzas Armadas, particularmente los artículos 14 y 18 (grados militares y trayectoria profesional de los militares de carrera) en relación con el artículo 11 (categorías y empleos militares) no existe un instrumento jurídico semejante al grado personal que sirva para materializar la carrera administrativa de ese personal. Por otro lado, el empleo es el elemento principal definitorio de la trayectoria profesional pero no es el único pues también tienen importancia los destinos servidos y la preparación de cada militar; siendo el empleo por cierto común a los diversos cuerpos y escalas.

Esta distinta configuración de las carreras funcionariales y la concreta redacción de la base 1.2 antes transcrita, la cual por cierto no fue impugnada por el aquí recurrente por lo cual queda vinculado por sus concretas determinaciones, permiten llegar a una doble conclusión: las situaciones del demandante y de los funcionarios civiles participantes en el concurso son diferentes y por ello no pueden tener un trato igualitario en lo que respecta al grado personal, razón que impide aplicar el artículo 23. 2 de la Constitución; y no es posible establecer una equivalencia, siquiera por vía de aproximación, entre el empleo de este litigante y un determinado nivel de grado personal, ello sin reparar en la necesidad de un acto de previo reconocimiento por órgano competente del grado equivalente, en su caso.

Por lo demás, la sentencia 99/1999 y tal como razona el acto administrativo de segundo grado y el escrito de contestación a la demanda, trata de un caso distinto al de este pleito y por ello no puede tener incidencia en el mismo.

El segundo asunto a tratar en la primera fase del concurso es el concerniente a que no fueron valorados los cursos que para el actor han quedado acreditados por el documento 109 del expediente administrativo, el cual es un certificado del Director de la Escuela Militar de Intervención aportado en su momento con la solicitud de participación. Su tesis no puede prosperar porque pugna claramente con lo dispuesto en el párrafo cuarto de la base 1. 4 que dice así: "Los cursos se acreditarán mediante certificado original o fotocopia compulsada del mismo en el que consten indubitadamente la fecha de impartición, el número de horas lectivas y el contenido del curso", pues bien y visto aquel certificado existente al folio 109 lo que falta en el mismo es un extracto o una referencia al contenido de cada uno de los tres cursos o una exposición del programa de cada uno de ellos, y esas carencias impiden a la Comisión de Valoración poder ejercer sus facultades de control y verificación imprescindibles para conceder los correspondientes puntos por este mérito, sin que tenga porque pasar por lo que dice el certificado y quien lo suscribe o su tenedor, pues sólo hace mención a los títulos de los cursos.

TERCERO.- Entrando la segunda fase del concurso y lo realizado por la Comisión de Valoración con el ahora recurrente, decir que del examen de las actas que documentan sus reuniones y acuerdos que están en los folios 9 a 102 del expediente administrativo, aparece que el órgano selectivo incurrió en dos contradicciones: a) llamar a la entrevista al ahora recurrente cuando previamente fue excluido precisamente por no acreditar en debida forma los méritos, admitiendo como medio de acreditación una declaración jurada la cual difícilmente puede tener encaje en las exigencias de los párrafo segundo, tercero y cuarto de la base 2 de la convocatoria, y b) afirmar que no acredita méritos (acta No. 15: folio 97) y pese a ello conceder puntos (2) por pertenencia a cuerpo, escala o especialidad de auditoría (folio 98). Incide en la misma línea el acto administrativo de segundo grado, el cual da validez a la declaración jurada y concede, a mayores, 1 punto por el mérito experiencia en fiscalización previa.

Esa forma de proceder, cuando menos, es arbitraria y por ende opuesta al mandato del artículo 9. 3 de la Constitución. Y sin desconocer que el órgano del concurso actúa con discrecionalidad técnica para valorar los méritos específicos, lo cierto es que sobre su actividad cabe un control judicial mediante el de los hechos determinantes, la arbitrariedad y la desviación de poder. Así, sería de exigir a la Comisión que explicara por qué y en razón del documento justificativo que reputó válido no valoró positivamente el dominio en contabilidad financiera baremado con 0,50 puntos o la experiencia en control financiero posterior de otros órganos o entes de la Administración barrenada con 1 punto, cuando figuraban en la declaración jurada del concursante, o incluso la experiencia en fiscalización previa ponderada positivamente en la resolución administrativa de segundo grado.

Pero dicho eso, teniendo en cuenta que según el anexo al acta 5 (folio 51 del expediente) al ahora demandante y por méritos generales le corresponden 3,47 puntos, que sumados a los méritos específicos reconocidos (2 + 1) y a los discutidos (050 + 1) llegaría a un total de 7,97 puntos, sucede que no alcanzaría a superar los 8,14 puntos concedidos al participante que fue declarado en segundo lugar con mejor derecho al puesto. Con ello aquella arbitrariedad realmente carece de consecuencias para conseguir una puntuación total para el accionante que le pudiera hacer acreedor del puesto de Auditor Técnico al cual aspiró en el concurso específico.

CUARTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la aplicación de los artículos 68.1.b) y 70.1 de la LJCA 29/1998 , con desestimación de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda.

QUINTO.- No concurre mala fe o temeridad a los fines previstos en el artículo 139.1 y para dictar el pronunciamiento requerido por el artículo 68.2, ambos de la Ley 29/1998 .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo 386/2005, ejercitado por Luis Francisco contra los actos autonómicos aquí impugnados.

No se hace condena especial en lo referente a las costas causadas en este proceso.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en una instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.