Sentencia Administrativo Nº 221/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 962/2005 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00221/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 962/2005

RECURRENTE: Natalia

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

ADMINISTRACION CODEMANDA: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

CODEMANDADO: POLICLÍNICO LUCENSE, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, nueve de Abril de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 962/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Natalia , representada por la procuradora Dª MARTA MARIA LOPEZ LOJO, dirigida por el letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDADE SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y el POLICLINICO LUCENSE, S.A., representado por el procurador D. IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ, y dirigido por la letrada doña MARIA LOURDES PARDO RODRIGUEZ.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: La recurrente, de 35 años de edad, con antecedentes de cesárea realizada en el año 1996 por presentación cefálica y crecimiento intrauterino retrasado, y diagnosticada de hipertiroidismo por enfermedad tiroidea autoinmune, ingresó en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Xeral-Calde de Lugo el día 27 de febrero de 2002, a causa de un aborto diferido, tras un embarazo de 10 semanas, comprobado mediante ecografía. El mismo día, a las 20 horas, se le colocó un tallo de laminaria para dilatar el cuello cervical uterino. Al día siguiente fue revisada por el Servicio de Endocrinología, que le ajustó el tratamiento hormonal tiroideo sustitutivo. El día 1 de marzo se le realizó un legrado uterino. Ante la sospecha de la perforación uterina se interrumpió la realización del legrado y se instauró el correspondiente tratamiento médico, por lo que quedaron abundantes restos del aborto en el útero.- La paciente fue trasladada a la Unidad de Reanimación. A las 23.30 horas se comprobó un incremento llamativo de la hemorragia vaginal. Se intervino quirúrgicamente y se comprobó la existencia de una perforación uterina de 1-2 cm. Durante la intervención quirúrgica se produjo una hemorragia copiosa que obligó a una transfusión. Fue trasladada a Reanimación y extubada.- A las 03:15 horas se comprobó la existencia de una llamativa distensión abdominal. La hemorragia vaginal continuaba. Se decidió la práctica de una nueva laparotomía exploradora.- Tras la intervención fue trasladada a Reanimación, intubada y con respiración mecánica.- El 4 de marzo de 2002, la paciente continuaba sedada y conectada a un respirador.- Al día siguiente se le practicó un EEG que mostró un "acusado sufrimiento neuronal generalizado". El día 6 de marzo de 2002, se mantenía sin sedación permaneciendo en COMA grado III/IV. El Servicio de Neurología diagnosticó "probable accidente cerebro-vascular a nivel de tronco-encéfalo con hemiplejía derecha".- El día 12 de marzo de 2002, la paciente fue trasladada al Servicio de Neurocirugía de la Clínica Polusa, donde fue sometida a un tratamiento rehabilitador, mejorando la movilidad del miembro inferior derecho, con posibilidades para la deambulación, pero persistiendo la plejía del miembro superior derecho, y la paresia de los pares craneales neumogástrico, espinal e hipogloso derechos; y precisó tratamiento psiquiátrico, al que sigue sometida en la actualidad.- Termina suplicando que, teniendo por presentada la demanda con sus copias, se admita y se declare la responsabilidad de las administraciones demandadas, condenándolas a indemnizar a la recurrente en la cantidad de 600.000 euros, en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria; todo ello con los intereses legales correspondientes y con la imposición de las costas a las codemandadas si se opusieren a tales pretensiones.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 600.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Natalia impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación presunta, por silencio administrativo, por parte de la Consellería de Sanidad, de la reclamación de 600.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia prestada en el Hospital Xeral Calde Lugo con ocasión de un legrado uterino que le fue practicado.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º El día 27 de febrero de 2002, doña Natalia , nacida el 27 de diciembre de 1966, con antecedentes de parto anterior por cesárea en 1996, donde se apreció la existencia de malformaciones congénitas de agenesia (ausencia congénita) de hemiútero izquierdo, de ligamento redondo izquierdo y anexial izquierda, ingresó en el Servicio de Obstreticia y Ginecología del Hospital Xeral Calde de Lugo, por aborto diferido secundario a un embarazo de diez semanas, acordándose la realización de un legrado uterino instrumental.

2º El día 1 de marzo de 2002 se procedió a efectuar el legrado instrumental uterino tras colocación de tallo de laminaria para dilatación de cuello de útero, sospechándose una perforación uterina durante su realización ante el sangrado continuo, por lo que se interrumpió el legrado y se instauró tratamiento médico con cobertura antibiótica profiláctica, quedando restos abortivos, pasando a la Unidad de Reanimación y desde ella se le traslada a la plante de Ginecología para control.

3º Posteriormente, a las 23'30 horas del propio día 1 de marzo de 2002 la paciente presentó una exacerbación del sangrado vaginal, por lo que se realiza una ecografía abdominal que mostró hemoperitoneo de 3.000 centímetros cúbicos, realizándose una laparotomía exploradora para cohibir la hemorragia, secundaria a la perforación uterina, la cual se suturó, que resultó dificultosa por la consistencia blanda uterina, precisando en la intervención transfusión de concentrados de hematíes y aporte de líquidos por el abundante sangrado, tras lo cual la paciente fue trasladada nuevamente a la Unidad de Reanimación.

4º En la Unidad de Reanimación la paciente presentó hipotensión, oliguria y en radiografía de tórax se objetivó opacificación de hemotórax derecho y roncus generalizados, se procedió a la intubación y se apreció abundante contenido espumoso, sugestivo de edema agudo de pulmón, que requiere tratamiento con diuréticos, continuándose con la transfusión de hemoderivados.

5º A las 3 horas del día 2 de marzo de 2002 se apreció sangrado vaginal importante y distensión abdominal, que hizo sospechar la existencia de un sangrado intraabdominal, por lo que se decidió la realización de una nueva laparotomía exploradora, hallándose hemoperitoneo moderado y sangrado a través de sutura de reparación de perforación uterina, de modo que, ante la recidiva del sangrado y la consistencia uterina, se decide la realización de cirugía más agresiva, practicando histerectomía subtotal con conservación anexial derecha, precisando en la intervención nueva transfusión de hemoderivados, siendo el total transfundido de siete concentrados de hematíes y 1.200 centímetros cúbicos de plasma fresco congelado, pasando a la Unidad de Reanimación a las 6 hors del día 2 de marzo de 2002.

6º El estudio anatomopatológico del útero extirpado dio como resultado útero gravídico con restos abortivos adenomiosis de útero, sitio exagerado de implantación placentaria y perforación uterina.

7º Ya en Reanimación, a las 13'45 horas del día 2 de marzo de 2002 la paciente presentó tiritona con taquicardia y taquipnea, así como fiebre de 38'2º, a las 16 horas se apreció hipotensión arterial mantenida, que precisó apoyo inotrópico, hematocrito en descenso progresivo con un abdomen más globuloso y mayor perímetro abdominal, alteraciones hemodinámicas que llevaron a la realización de transfusión de tres concentrados de hematíes a las 20 horas de ese día 2 de marzo, con cuyas medidas de soporte se mantiene estable hemodinámicamente a la paciente, mejorando la radiografía de tórax, a la vez que presenta una evolución satisfactoria tras retirar las medidas de apoyo.

8º El día 4 de marzo de 2002 realiza respiración espontánea y se empieza a disminuir la sedación para valorar respuesta, objetivándose falta de respuesta a estímulos de evolución muy lenta (no responde a estímulos o lo hace de manera poco efectiva), mientras que el día 5 de marzo se presenta estuporosa, responde a las llamadas "agresivas" y a los estímulos, abriendo algo los ojos y moviendo las extremidades superiores, pero no obedece órdenes; en electroencefalograma que se practica ese día 5 de marzo la paciente presenta acusado sufrimiento neuronal generalizado.

9º El día 6 de marzo de 2002 la señora Natalia se mantenía en coma grado III-IV, consultándose al Servicio de Neurología, que diagnostica probable accidente cerebro-vascular a nivel del tronco, con hemiplejía derecha, siendo buena la evolución posterior, disminuyendo la afectación cerebro-vascular desde el día 7 al 12 de marzo de 2002, en que se autoriza su traslado a la planta de Neurología, con hemiparesia derecha (motora en miembro superior); es dada de alta en Reanimación y pasa a ser controlada en el Policlínico Lucense (Polusa).

10º Desde su ingreso en Polusa hasta el alta presentó una disminución progresiva del hematoma intraparenquimatoso que presentaba, y se recuperó la movilidad en el miembro inferior derecho, pero persiste la plejía del miembro superior derecho así como la paresia de los pares neumogástrico, espinal e hipogloso derechos, precisando tratamiento tranquilizante por depresión reactiva.

11º El día 26 de febrero de 2003 la paciente fue reexaminada por él Servicio de Neurocirugía de la Clínica Polusa de Lugo, reconociéndosele las siguientes secuelas neurológicas: 1. Hemiparesia derecha residual de predominio braquial con síndrome piramidal en extremidades derechas; 2. Paresia residual de pares 11 y 12 derechos que implica defecto de deglución y disartria; 3. Síndrome depresivo reactivo que sigue precisando tratamiento médico, en el que continuaba en aquella fecha.

12º Desde la fecha del alta, que tuvo lugar el 18 de abril de 2002, la paciente acudió a consultas externas de Psiquiatría en el Complejo Hospitalario Xeral Calde los días 15 de enero y 1 de marzo de 2004, no constando otro tipo de controles en el CH Xeral Calde ni en Polusa, si bien la señora Natalia continuó tratamiento en clínica privada desde julio de 2004 por padecer cuadro compatible con trastorno depresivo mayor, del que inicialmente se recuperó, pero sufrió una recaída en enero de 2005 con un nuevo episodio depresivo de gravedad moderada.

TERCERO.- Tanto la defensa de la Xunta como la del Sergas esgrimen, en primer lugar, la prescripción del derecho a reclamar, en base a que la reclamación se presentó el 24 de diciembre de 2004 y en ella se alega que se le reconocieron las secuelas neurológicas el día 26 de febrero de 2003, por lo que habría transcurrido el plazo de un año a que se refiere el artículo 142.5 de a Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Dicho artículo 142.5 de la Ley 30/1992 establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producirse el hecho que motiva la indemnización, y que en el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo comenzará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Esta alegación de prescripción no puede prosperar porque el propio informe de 26 de febrero de 2003 hace constar que la reclamante seguía en esa fecha a tratamiento del síndrome depresivo que padecía, estando acreditado el tratamiento posterior en una clínica privada, tal como muestra la documental aportada con la demanda, a lo que cabe añadir que uno de dichos informes, el de 25 de agosto de 2005, reseña que la señora Natalia continuaba a tratamiento por padecer un cuadro depresivo grave, resistente al tratamiento y de evolución muy tórpida, lo cual se relaciona con componente postraumático derivado de la vivencia de amenaza vital en relación con hemorragia post-aborto y las secuelas y consecuencias neurológicas, de todo lo cual se desprende que sus lesiones podrían encuadrarse en la categoría de daños continuados, ya que se iban produciendo día a día como consecuencia de aquellas actuaciones iniciales. Dado que el "dies a quo", según el tenor literal del artículo 142.5 Ley 30/1992 , no puede ser otro que aquel en que quede determinado el alcance de aquellas, no puede estimarse concurrente la prescripción. Esa es la tesis que viene siendo sostenida ya por la jurisprudencia en sentencias de 8 de Julio de 1.993, 28 de Abril de 1.997, 14 de Febrero y 26 de Mayo de 1.994 y 5 y 30 de octubre de 2000 , en las que, en definitiva, viene a establecerse que el "dies a quo" será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto. Tampoco cabe apreciar la prescripción respecto a la histerectomía, como subsidiariamente se solicita, pues ello entraña una parte del daño concurrente cuando todavía no se había alcanzado la curación y determinado el alcance de las secuelas, sin que resulte procedente compartimentar cada uno de los daños al modo en que se postula.

CUARTO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

QUINTO.- La recurrente alega que como consecuencia de una perforación uterina iatrogénica en el transcurso de un rutinario legrado uterino instrumental por un aborto diferido se produjo como daño la pérdida del útero en una mujer joven en edad fértil, unas graves lesiones neurológicas asociadas y un severo trastorno ansioso-depresivo reactivo, concurriendo vulneración de la "lex artis ad hoc" al estar ausente un consentimiento informado válido, siendo un caso paradigmático de lo que jurisprudencialmente se denomina "daño desproporcionado".

Las defensas del Sergas y de la Xunta de Galicia se oponen a las pretensiones de la recurrente en base a la alegación de inexistencia de antijuridicidad del daño, teniendo que la perforación uterina es un riesgo inherente al legrado, del que fue informada.

Respecto al consentimiento informado, cuando los hechos ocurrieron todavía no se habían dictado la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por lo que hay que atender a lo que se recogía en el artículo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad , con arreglo al cual el paciente tiene derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento". Por su parte, el apartado 6 de ese mismo artículo 10 añade como derecho del paciente "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento". El mencionado precepto da realidad legislativa al llamado consentimiento informado, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 y está relacionado "con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas el consentimiento supone una manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta lo que se trata en cada caso. La sentencia considera que respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que solo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. La tesis del TS en esta decisiva sentencia es por tanto, que la omisión del consentimiento priva a los interesados de ponderar la conveniencia o no de sustraerse a la operación o a una determinada prueba diagnóstica, lo que constituye un daño moral grave.

El artículo 8.5 de Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, alusivo al contenido de la información, que ya había entrado en vigor cuando los hechos ahora enjuiciados tuvieron lugar, establece que se extiende a los riesgos frecuentes y a los poco frecuentes cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento, así como a los personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.

En cuanto a los requisitos de la calidad de la información que cabe exigir hay que tener en cuenta que según las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril y 3 de octubre de 2000 el contenido concreto de la información transmitida al paciente, o sustitutivamente a los familiares, para obtener su consentimiento de cara a la realización de una complicada prueba diagnóstica o para la actuación terapéutica, ha de quedar referido a la información que puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada prueba o terapia por razón de sus riesgos. La STS de 23 de julio de 2003, recordando lo ya fijado por STS de 13-4-1999 , insiste en que, para no incurrir en responsabilidad, tal información ha de comprender el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse, y los riesgos del mismo.

El deber de información descrito, y su correlativa prestación del consentimiento así informado por parte del paciente, cobra especial relieve en los casos en que se trate de intervenciones quirúrgicas en supuestos de los que se llaman de medicina voluntaria, en los que la libertad de opción por parte del paciente es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a medicina necesaria, debiendo analizarse cuidadosamente si la información recibida fue la debida para prestar el consentimiento y la conformidad a la intervención, por cuanto se haya ponderado el riesgo de complicación con la innecesariedad de la operación. Es decir, que el paciente ha de poder tomar la libre decisión de operarse o no, conociendo de antemano los riesgos a que está expuesto, según la información que se le haya facilitado.

En el caso presente resultan hechos no controvertidos, además de pericialmente acreditados, que la perforación uterina y la hemorragia severa se produjeron a consecuencia del legrado (su carácter iatrogénico incluso se reconoce en la propuesta de resolución) y que aquellas constituyen riesgos y complicaciones de éste, pero lo que no está probado es que la demandante haya sido informada de dicho riesgo previamente a la intervención practicada pues, por el contrario, el examen del expediente y de la prueba practicada conducen a deducir que tal información previa no tuvo lugar. El perito judicialmente designado, especialista en Obstetricia y Ginecología don Enrique Porteiro Tuñas, ha manifestado que la perforación uterina, como posible complicación típica derivada del legrado uterino instrumental, ha de ser expresamente advertida a toda paciente que va a ser sometida a aquella intervención y así consta en el consentimiento informado oficial de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO), lo que en este caso no consta realizado. En efecto, el examen del documento de 27 de febrero de 2002, recogido en el folio 63 del expediente administrativo, pone de relieve el carácter genérico del consentimiento prestado, pues, después de recoger que la paciente ha sido informada sobre la enfermedad (no se dice cual) y sobre los procesos diagnóstico- terapéuticos que se van a aplicar (sin explicitarlos), incluyendo las posibles alternativas de tratamiento existentes (sin explicar cuales son), se habla con carácter omnicomprensivo de que la paciente autoriza al Servicio de Toco-Ginecología del Complexo Hospitalario Xeral-Calde a practicar unos procesos diagnóstico-terapéuticos que no precisa, así como a la realización de actividades quirúrgicas no programadas, asumiendo todos los posibles riesgos que de ello se derive. Es decir, se aprecia en este documento una absoluta falta de concreción tanto respeto de los procedimientos terapéuticos a realizar cómo de sus posibles consecuencias o riesgos asumidos por la paciente. Es más, ni siquiera se singularizó el caso presente pese a presentar la recurrente una malformación congénita previamente conocida, cual la ausencia del hemiútero, anejo y ligamento redondo izquierdos, que incrementaba el riesgo de perforación uterina en el transcurso de un legrado uterino instrumental (respuesta a la cuarta pregunta por parte del perito judicial). Resulta evidente que el consentimiento informado no puede constituir una especie de declaración anticipada de excusa incondicionada para eludir responsabilidad ante cualquier evento adverso, pues aquella institución no puede servir de fundamento para hacer pechar a la paciente con cualesquiera riesgos indiferenciados, máxime cuando, como en el caso de autos, no se han plasmado por escrito los riesgos y complicaciones de la intervención por la que se ha optado, por lo que no existe evidencia probatoria de que la necesaria información previa haya tenido lugar ni de que la manifestación de voluntad haya respondido efectivamente a la auténtica autodeterminación de la paciente. Por lo demás, singularmente no existe prueba alguna de que la paciente, al suscribir el documento, tuviese presente la eventualidad de un daño tan desproporcionado como el que tuvo lugar.

Consecuencia de todo lo anterior es que no puede estimarse cumplido el requisito de la debida información a la paciente de los riesgos de la intervención quirúrgica y, por ello, ha de reputarse concurrente el presupuesto de la antijuridicidad del daño, debiendo asumir la Administración sanitaria las consecuencias derivadas de aquella.

A lo anterior debe añadirse que tampoco puede considerarse que se haya actuado con arreglo a la "lex artis ad hoc" pues, en respuesta a la quinta pregunta de la actora, el perito judicial ha informado que ante un aborto retenido lo que se debe hacer es vaciar el útero de los restos que lo ocupan, ya sea por la técnica del legrado instrumental, de la aspiración, y hoy en día, de forma medicamentosa, siendo una de las causas más frecuentes de aparición de una hemorragia uterina postperforación del útero la presencia de restos en la cavidad uterina (respuesta a la 3ª aclaración de la recurrente), habiendo quedado retenidos en el caso de autos restos abortivos en el interior de la cavidad uterina tras finalizar el legrado (resultado del análisis anatomopatológico de la pieza procedente de la histerectomía y respuesta a la aclaración 4ª de la actora), existiendo relación de causalidad entre la hemorragia postoperatoria, que obligó finalmente a extirpar el útero de la paciente, y los restos fetales retenidos (contestación a la aclaración 6ª).

Por lo demás, hay que tener presente el carácter desproporcionado de la lesión iatrogénica, lo que, no puede desconectarse de la tórpida evolución ulterior que, concretada en las complicaciones producidas en el proceso terapéutico, provocó los daños por los que ahora se reclama. La doctrina del daño desproporcionado ha sido acogida por la jurisprudencia, en sentencias del Tribunal Supremo como las de 20 de junio de 2006, 10 de julio, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 2007 , viniendo referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención en relación con los padecimientos que se trata de atender.

En consecuencia, procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, no así de Polusa, en primer lugar porque no se solicita en el suplico de la demanda y, por consiguiente, lo impide un elemento principio de congruencia, y en segundo lugar, porque no cabe apreciar defecto alguno de medios o de otro tipo en su intervención.

SEXTO.- A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados, con la modificación establecida en el Real Decreto Ley 8/2004 . Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo. Además, existe el importante matiz de que la recurrente presentaba relevantes malformaciones congénitas de agenesia (ausencia congénita) de hemiútero izquierdo, de ligamento redondo izquierdo y anexial izquierda, que incrementaron el riesgo, tal como informa el perito judicial (respuesta a la segunda pregunta), e ingresó en el Servicio de Obstreticia y Ginecología del Hospital Xeral Calde de Lugo por aborto diferido secundario a un embarazo de diez semanas, lo que determinó que hubiera de acordarse la realización del legrado uterino instrumental, por lo que, a diferencia de los casos de accidente de circulación (para los que está previsto aquel baremo), en que por lo general es satisfactorio el estado previo de la víctima, no sucede así en el caso presente, y precisamente se acometió la intervención quirúrgica para hacer frente y tratar de paliar aquel deficitario estado orgánico precedente.

En el escrito de conclusiones la recurrente concreta sus secuelas en la hemiparesia derecha residual de predominio braquial con síndrome piramidal en extremidades derechas, la paresia residual de pares 11 y 12 derechos que implica defecto de deglución y disartria, y el síndrome depresivo reactivo, a los que añade, perjuicio estético importante, que no concreta en que consiste, el factor de corrección del 10%, sin especificar su origen, pues no se acredita la actividad laboral y sobre todo los hipotéticos ingresos netos de la actora por trabajo personal, y por último se incluyen los daños morales, que en el baremo ya están computados, por lo que existen indebidas duplicidades y no se tiene en cuenta aquel deficitario estado físico previo de la paciente, de modo que ha de reputarse excesiva la suma postulada. Si a ello se añade que, pese a que el daño fue desproporcionado y a que no se informó a la paciente de los riesgos de la intervención quirúrgica, el perito judicial informa que el legrado instrumental elegido era la opción más adecuada y que confirmada la perforación era alto el riesgo de continuar con el legrado, la Sala considera oportuno conceder a la reclamante una indemnización total de 90.000 euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SÉPTIMO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Natalia contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, por parte de la Consellería de Sanidad, de la reclamación de 600.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia prestada en el Hospital Xeral Calde Lugo con ocasión de un legrado uterino que le fue practicado, y, en consecuencia, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a la recurrente la suma de NOVENTA MIL EUROS (90.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, nueve de Abril de dos mil ocho.