Sentencia Administrativo Nº 221/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 924/2009 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 221/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO ORDINARIO Nº 924/2009

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga, a nuevede febrero de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso- Administrativo número 924/09, interpuesto por EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE MALAGA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María del Rocío Fenech Ramos y asistida del letrado Sra. González Carrascosa, contra la actuación material constitutiva de via de hecho denominada 'obras de acceso al puerto' expediente 41-MA-4080, en el que figura como parte demandada el MINISTERIO DE FOMENTO representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, y SACYR, S.A.U. representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Teresa Diaz Jiménez, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Dª. María del Rocío Fenech Ramos, en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE MALAGA, S.A. -EMASA- se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 19 de octubre de 2009 contra la actuación material constitutiva de vía de hecho desarrollada por la Unidad de Carreteras del Málaga dependiente del Ministerio de Fomento y consistente el obras de ampliación de la carretera nacional N-340, a la altura del polígono guadalhorce, bajo la denominación 'obras de acceso al puerto' del expediente 41-MA-4080.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de providencia de fecha 12 de noviembre de 2009 , se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 26 de julio de 2010, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se declarara estar incursa en via de hecho la actividad administrativa denunciada condenando a la demandada a reponer los servicios perturbados.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 20 de enero de 2011 el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de MINISTERIO DE FOMENTO compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se declarase inadmisible el recurso contencioso administrativo planteado o alternativamente se desestimase la demanda.

Por medio de escrito de fecha 3 de marzo de 2011 el Procurador de los Tribunales Dª. María Teresa Diaz Jimenez en nombre y representación de SACYR, S.A.U. compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se declarase inadmisible el recurso contencioso administrativo planteado o alternativamente se desestimase la demanda.

TERCERO.-Mediante decreto de 30 de marzo de 2011 se fijo la cuantía del recurso en indeterminada, se recibió el proceso a prueba con el resultado que obra en autos. Por medio de diligencia de ordenación de fecha 21 de febrero de 2012 se tuvo por finalizado el periodo probatorio, señalándose seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 26 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la actuación material constitutiva de vía de hecho desarrollada por la Unidad de Carreteras del Málaga dependiente del Ministerio de Fomento y consistente el obras de ampliación de la carretera nacional N-340, a la altura del polígono Guadalhorce, bajo la denominación 'obras de acceso al puerto' del expediente 41-MA-4080.

Razona la recurrente que la ejecución de las obras de ampliación de la carretera nacional N-340 se ha desarrollado contraviniendo los términos del proyecto originario de obras, que preveía un trazado alternativo para las conducciones de abastecimiento de agua de suministro a la ciudad de Málaga que transcurren parcialmente al margen de la carretera, quedando en la actualidad las tuberías por debajo del asfaltado de la carretera tras la ampliación de su anchura en algunos de sus tramos lo que implica un serio trastorno para la responsabilidad de la actora en orden al mantenimiento, limpieza conservación y reparación de eventuales averías en estas conducciones de abastecimiento de especial importancia por sus dimensiones para la ciudad de Málaga. La ejecución de las obras se habría desarrollado en contra de las prescripciones del proyecto, que preveía para estas conducciones un trazado alternativo al objeto de eludir este compromiso para la funcionalidad del conducto que se ha patentizado a la vista del resultado final de las obras. Interesa en consecuencia la actora que se declare que se ha producido una actuación material constitutiva de vía de hecho en la medida que la Administración ha actuado en contravención de su propia actividad administrativa declarativa habilitante, sin adoptar procedimiento alguno para adoptar el modificado del proyecto de obras original, generando enormes perjuicios al servicio, por lo que la Administración demandada debe ser condena a reponer el servicio a su correcto estado, realizando para ello las obras que se reputen técnicamente necesarias.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso alegando que estamos ante una auténtica reclamación de responsabilidad patrimonial incorrectamente deducida como vía de hecho, lo que en primer término determinaría la inadmisibilidad del recurso por causa de la incompetencia objetiva de esta Sala para conocer de la denegación de la solicitud de responsabilidad patrimonial por venir el conocimiento de este tipo de asuntos atribuido por el art. 11 de LJCA a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional a razón del órgano administrativo competente para resolver dicha solicitud. Alternativamente solicita que se desestime el recurso contencioso administrativo planteado por entender que las instalaciones de titularidad de la empresa actora se encuentran en terreno sujeto a las prescripciones de la Ley y el Reglamento de Carreteras en cuanto que ubicadas en espacios afectados por servidumbre de carreteras o incluso ubicadas en zona de dominio público, sin que la demandante haya justificado la legalidad de tales instalaciones por contar con las preceptivas autorizaciones de la Administración titular del demanio.

La Compañía SACYR, S.A.U. suscribe la tesis de la Abogacía del estado en cuanto que dada la naturaleza de la pretensión deducida por la actora la competencia de este órgano debe decaer, apuntando adicionalmente que como mera ejecutora de los trabajos estaba sometida a las instrucciones de la Administración contratante, quedando eximida de responsabilidad.

SEGUNDO.-Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo debe partirse de lo resuelto por esta Sala en providencia de fecha 31 de julio de 2014, en la que se salva el incidente competencial planteado a favor del conocimiento de esta Sala lo que implica una clara delimitación del objeto de este procedimiento que no se seguirá como proceso de responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que, de acuerdo con lo pretendido por la actora, se trata de un proceso que persigue buscar el amparo reactivo de los Tribunales frente a una actuación material de la Administración, luego lo primero que ha de valorarse es si efectivamente nos encontramos ante un supuesto de via de hecho.

Se impone con carácter preliminar el estudio acerca del objeto y alcance del recurso contencioso administrativo, que no puede quedar anclado en una superada visión objetivista de la jurisdicción como meramente revisora, y en un planteamiento del recurso contencioso administrativo como 'proceso contra el acto', que obvia la evolución de la actividad jurisdiccional y su alcance constitucional como garante de los derecho de los ciudadanos en consonancia con la plenitud de cognición que exige la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Este punto de vista restrictivamente objetivo, se justificaba desde los mismo orígenes de la jurisdicción administrativa por el Consejo de Estado francés en el límite de no interferir en el funcionamiento ordinario de la Administración Pública - proscription de troubler-, no consagrando ningún derecho subjetivo a la legalidad, bajo el principio de la separación de poderes y subsiguiente división entre autoridades administrativas y judiciales o bien con fundamento en el pligro de paraliación dla actividad administrativa.

Así, son estas consideraciones las que decantan la propia formación evolutiva y progresiva del recurso por exceso de poder a lo largo de más de un siglo y que inicialmente se construye como mecanismo de control de los actos de gestión de los poderes públicos, para ir extendiéndose paulatinamente al control de los actos de poder desde la perspectiva de los vicios sustanciales de forma, de incompetencia, a la violación de la Ley y, por último, a la desviación de poder.

Esta concepción objetiva del contencioso-administrativo ha saltado espectacularmente por los aires como se constata a partir de la nueva legislación procesal francesa (de 1990 y 1995). Hoy ha quedado visible que todo el contencioso-administrativo y, en particular, el recurso de anulación o por exceso de poder es y no puede dejar de ser un recurso subjetivo, por el que se tutelan derechos subjetivos y, en consecuencia, la jurisdicción que conoce de los mismos ha de ser necesariamente plena.

En nuestro ordenamiento se impone esta concepción a partir del propio contenido del artículo 24 y 106 de la C .E. y ya lo hacía previamente con la Ley de 1956, en cuya Exposición de Motivos se concibe a la jurisdicción contencioso-administrativa como un auténtico proceso o juicio entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora en relación con el acto administrativo.

Tras la entrada en vigor de la Constitución española de 1978, y aún bajo la égida rectora de la antigua ley jurisdiccional de 1956, el Tribunal Supremo en el marco del procedimiento especial para la tutela de los Derechos fundamentales regulado entonces por la Ley Orgánica 62/1978, construyó un nuevo concepto que incidía en la evolución subjetivista del proceso contencioso administrativo, y que permitía dirigir la acción contra aquella actividad administrativa que no estaba presidida por el dictado de un acto administrativo formalmente considerado como tal. Surge la elaboración jurisprudencial del 'acto tácito'. Un ejemplo de este producto jurisprudencial es la STS de 16 de febrero de 1988 , que cita como antecedentes las de 18 de octubre de 1986 y 27 de marzo de 1987 . El TS entiende que hay acto tácito 'cuando del modo de actuar de la administración Pública quepa presumir racionalmente la existencia de una voluntad productora de efectos jurídicos'.En parecidos términos se expresa la STS de 17 de octubre de 1988 .

A partir de esta construcción es viable la impugnación de una actividad administrativa que no reviste los rasgos formales del acto administrativo, pero de la que emanan efectos con trascendencia jurídica para terceros, se abre así la puerta a la impugnación de la actuación material de la Administración constitutiva de vía de hecho, hoy plenamente consagrada en el artículo 30 la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, precepto heredero del artículo 125 de la Ley de Expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954, que ya concebían una acción interdictal frente a los actos materiales de despojo posesorio, perfeccionándose el régimen impugnatorio en nuestra actual Ley jurisdiccional frente a toda aquella actuación material de la administración y reconduciéndose al ámbito competencial de la Jurisdicción contencioso administrativa en todo los casos.

Es verdad que una antigua doctrina del Tribunal Supremo había admitido la impugnación de las vías de hecho bajo la premisa de que hubiera un acto administrativo que el particular debía provocar mediante la petición de que aquélla cesara, interponiéndose el recurso frente al acto por el que se denegaba la petición: 'el artículo 37 de la LJCA (de 27 de diciembre de 1956) exige que el recurso se interponga contra un acto administrativo, lo que implica la exclusión de la revisión jurisdiccional contenciosa de las meras situaciones de facto y la consiguiente imposición al expropiado, cuando concurran éstas, de la carga de provocar un acto'solicitando que se deje sin efecto la ocupación. Pero también lo es que tal criterio hace tiempo ha sido superado, de tal manera que el Alto Tribunal, incluso, bajo la normativa anterior ha admitido la posibilidad de combatir directamente ante esta Jurisdicción las vías de hecho ( SSTS 4 de noviembre de 1982 , 3 de diciembre de 1982 , 5 de febrero de 1985 , 22 de septiembre de 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 3 de febrero y 18 de octubre de 2000 , 26 de junio de 2001 y 30 de diciembre de 2002 ). Y es que la fuerza expansiva del principio de tutela judicial efectiva impide que la ausencia de acto previo, cuando se trata de una vía de hecho, sea un obstáculo para formular la correspondiente pretensión ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues este cauce jurisdiccional, al menos desde la Constitución, ha dejado de ser concebido como mecanismo de protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como proceso al acto, para convertirse en verdadero instrumento para le efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos.

Dicho en otros términos, las dificultades de la ausencia de acto previo, en los supuestos de vías de hecho, incluso antes de la vigente LJCA de 1998, podían ser salvadas si se consideraba que la Jurisdicción Contencioso- administrativa, según la interpretación constitucional de la Ley de 1956 , no era una Jurisdicción a la que competía sólo la mera revisión de la actuación administrativa, llevando la prerrogativa del acto previo más allá de lo permitido por el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, sino que la ausencia del acto administrativo formal previo no impedía a los Tribunales pronunciarse sobre el fondo de la pretensión planteada. Y así la actual regulación de la impugnación de las vías de hecho en el seno del proceso administrativo, en la que la intimación previa de cese a la Administración no es más que una posibilidad u opción, constituye la expresión de una concepción que debía entenderse implícita ya en la anterior Ley interpretada según los postulados constitucionales del derecho que reconoce el artículo 24.1 CE ( STS de 23 de mayo de 2000 ).

Como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en la sentencia de 22 de septiembre de 2003 : 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo'.

TERCERO.-En el concreto ámbito de la obra pública son múltiples los pronunciamientos jurisprudenciales que califican como vía de hecho aquellos comportamientos de la Administración que se separa del proyecto de obras para la realización de trabajos no expresamente contemplados o desviados de las prescripciones del proyecto originario, que es acto administrativo habilitante, sin adoptar al respecto la prevención de acometer un procedimiento de modificación del contrato de obras con las prescripciones y trámites descritos en el art. 146, en relación con 101 y 54 del RDLeg 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de aplicación al caso por razones cronológicas -hoy superada por RDLeg 3/2011 de 14 de noviembre-.

Sirvan a título ejemplificativo las SSTS de 15 de diciembre de 2009 (rec. 915/2006 ) y de 29 de octubre de 2010 (rec. 1052/08 ). Igualmente se debe considerar la insistente jurisprudencia del TJUE en relación con los modificados contractuales que postula la aplicación restrictiva de la figura ordenada solo a la satisfacción de un interés general preponderante y sobrevenido, que no afecte al contenido esencial del contrato pues de lo contrario se impone una nueva licitación, y que se acredite y motive en cualquier caso la causa que ampara el modificado contractual - STJUE 29 de abril de 2004 , Succhi di Frutta-. La razón de ser de esta concepción estrecha de la figura se encuentra en la necesidad de encontrar un justo equilibrio entre el legítimo ejercicio del 'ius variandi' de la Administración en la apreciación de las soluciones más óptimas para la satisfacción del interés general y de otro lado la exigencia del respeto a los términos del contrato y su contenido, así como a las garantías del proceso de adjudicación, igualdad de licitadores, libre concurrencia, transparencia, oferta más ventajosa, que pueden verse eludidas si se producen modificados contractuales sustanciales con alteración esencial del objeto del contrato originariamente adjudicado.

En este punto la pericial judicial es muy expresiva de la realidad de la alteración del objeto del contrato y de la modificación del proyecto de obra en cuanto de la comparativa entre la planimetría originaria y de la que acompaña a la certificación final de obras se observa una discrepancia relevante en el modo de salvar la problemática derivada de la ubicación de las tuberías de conducción de aguas de saneamiento. El perito denuncia sin tapujos que no se han acometido las reposiciones previstas mediante la colocación de nuevas tuberías situadas en el borde exterior de la obra y en algunas zonas por el acerado peatonal. Al no haberse actuado con arreglo a lo previsto inicialmente las redes están en una situación de muy difícil reparación y conservación, resultando una conducción sistémica fundamental y requiriendo una actuación rápida al efecto de corregir las anomalías denunciadas y futuras averías cuyos costes de reparación se consideran de 'imposible cuantificación'. La transgresión de lo proyectado es más relevante en el margen sur de la carretera donde se ha omitido el desplazamiento de las conducciones previsto, no así en la margen norte de la via donde no se ha producido ampliación de la calzada afectando la obra parcialmente al conducto en el tramo de la zona de la pasarela de peatones.

Así pues resultando que lo proyectado difiere de lo ejecutado de forma muy significativa, deduciéndose de esta alteración un ahorro sustancial de partidas de obra previstas, sin que tal alteración venga justificada en base a una resolución que acuerde el modificado contractual, ni razone los motivos que sobrevenidamente ampara la nueva solución técnica adoptada conforme a las previsiones de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, resulta forzoso concluir que se ha producido una actuación material constitutiva de vía de hecho por razón de apartarse la administración del objeto del contrato inicialmente previsto, generado de este modo un perjuicio ostensible a la actora con el correlativo compromiso para la prestación del suministro que debe ser corregida, asumiendo la Administración demandada la reposición de las conducciones a un estado que permita su correcta funcionalidad de acuerdo con las soluciones técnicas sugeridas por el perito judicial Sr. Extremera López.

En nada muta esta conclusión la alegada ausencia de título de ocupación del espacio incluido en la zona de dominio público de carreteras y su servidumbre. Estamos según describe la actora ante una conducción inmemorial que data del SXIX que se instaló por la iniciativa de la Administración Estatal, constando en el Archivo Histórico Provincial la realización de obras para la traída de aguas desde Torremolinos a Málaga, ya en el año 1923. Pero lo realmente trascendente no es esto, sino que del proyecto de obras primitivo se deduce la asunción por parte de la Administración titular de la carretera de la existencia de estas tuberías y la necesidad de su preservación en condiciones que permitan su funcionalidad mediante la modificación parcial de su trazado, es contra estos propios actos frente los que resulta más comprometido hacer valer este argumento defensivo.

Así pues la modificación contractual sin procedimiento constituye el presupuesto para hablar en nuestro caso de una vía de hecho, nada en el expediente administrativo, ni en la documentación aportada por la Administración al proceso revela la existencia de un expediente para la modificación del contrato de obras en este punto, y esta falta solo puede repercutir negativamente en la posición procesal de la Administración, así lo declara la STC 85/2006 . Luego que constatada la actuación material se sigue de la misma una producción de un daño en el que debe ser reparado la actora, en base a la concepción subjetiva del proceso en la que hemos insistido mas arriba que exige por imperio del derecho a la tutela judicial efectiva amparar al recurrente en sus pretensiones de protección de derechos e intereses legítimos mediante el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, de reparación de daños, o imposición de una obligación de hacer con sujeción a plazos tal y como prescribe el artículo 71.1 de LJCA , y que en nuestro caso pasa por la realización a cargo de la Administración demandada la reposición de las conducciones a un estado que permita su correcta funcionalidad de acuerdo con las soluciones técnicas sugeridas por el perito judicial Sr. Extremera López, todo ello a la mayor brevedad dada la urgencia referida por el perito.

CUARTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA en su redacción vigente a la fecha de interposición del recurso, y visto que no se aprecia mala fe ni temeridad en las partes, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. María del Rocío Fenech Ramos, en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE MALAGA, S.A. declarando la existencia de actuación material constitutiva de vía de hecho desarrollada por la Unidad de Carreteras del Málaga del Ministerio de Fomento y consistente el obras de ampliación de la carretera nacional N-340, a la altura del polígono Guadalhorce, bajo la denominación 'obras de acceso al puerto' del expediente 41-MA-4080, condenando a la Administración demanda a la reposición a su cargo de las conducciones titularidad de la actora afectadas por los trabajos a un estado que permita su correcta funcionalidad de acuerdo con las soluciones técnicas sugeridas por el perito judicial, sin expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.