Sentencia Administrativo Nº 221/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 158/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000158/2015

NIG: 3501645320150001357

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000221/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000229/2015-01

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA JAVIER TORRENT RODRIGUEZ

Apelante CDAD. DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 FRANCISCO JAVIER ARTILES MARTINEZ

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 24 de julio de 2.015.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el incidente de medidas cautelares seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de Las Palmas de Gran Canaria, en el que fueron partes: la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , representada por su Presidente, a su vez, con la representación procesal del Procurador D. Francisco Javier Artiles Martínez y la defensa del Letrado D. Santiago Manuel Vega Montesdeoca; y el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador D. Javier Torrent Rodríguez y defendido por el Letrado D. Antonio J. Ramón Balmaseda; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios contra el Auto del Juzgado de 21 de abril de 2.015

Antecedentes

PRIMERO. En pieza separada de medidas cautelares, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria, dictó Auto en fecha 21 de abril de 2.015 , cuya parte dispositiva, literalmente dice: ' Se acuerda alzar y dejar sin efecto la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo identificado en los Hechos de esta resolución, decretada por Auto de fecha 9 de abril de 2.015, sin pronunciamiento sobre costas procesales'.

SEGUNDO. Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , del que se dio traslado a la representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a la Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el nº 158/15 ) continuando por sus trámites, con personación de las partes y con señalamiento del 23 de julio del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente, D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La solicitud de tutela cautelar se dirigió a la suspensión de la ejecución de la resolución de la Directora General de Edificaciones y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria que desestimó el recurso de reposición contra la resolución que ordenaba la paralización voluntaria de la actividad de garaje en el EDIFICIO000 en el plazo de cuarenta y ocho horas, con advertencia de clausura y precinto en caso de incumplimiento de la orden.

Al respecto, la juzgadora, tras el examen de los intereses en conflicto, y el reconocimiento de que los perjuicios a los propietarios iban a ser de enorme importancia cualitativa, concluyó que ' (..) de no optarse por la ejecutividad del acto se perpetuaría o, al menos, se autorizaría implícitamente, la prosecución de una actividad que, en principio, y sin prejuzgar la resolución final que pueda adoptarse, se muestre contraria al ordenamiento jurídico, con lo que se llegaría a una declaración de naturaleza positiva, sustituyendo el criterio de la Administración sin plenas garantías de seguridad de las personas. Dicho de otro modo, si se adoptase la medida cautelar de suspensión de la orden de paralización estaría dando carta de naturaleza al funcionamiento de la actividad hasta que termine el proceso, sin que la decisión a adoptar pueda quedar mediatizada por la actuación administrativa a lo largo del expediente, de pasividad, tolerancia o consentimiento de funcionamiento del garaje. Y nada impide dejar sin efecto la orden de paralización voluntaria, que es siempre una decisión susceptible de ser modificada cuando la instalación pase a cumplir los requisitos necesarios para su apertura y funcionamiento, de ahí que proceda alzar la medida cautelar acordada'.

De dicha conclusión, así como del razonamiento previo, es posible deducir que se parte de que la actividad de garaje se ejerce sin autorización alguna y que, por tanto, se rechaza la tesis de la parte demandante basada en que en viviendas de protección oficial la cédula de calificación definitiva es suficiente para entender autorizado el funcionamiento del garaje, teniendo en cuenta, para ello, que el artículo 1.2. de la Ordenanza municipal de tramitación de licencias de apertura y funcionamiento de actividades clasificadas o industriales, de actividades inocuas o comerciales, autorizaciones de celebración de espectáculos públicos, autorizaciones especiales y consultas, establece, para las instalaciones de garajes o aparcamientos vinculados a uso de vivienda, cualquiera que sea su número de plazas, que serán consideradas exentas de su tramitación como actividad clasificada, siendo suficiente el otorgamiento de la licencia de primera ocupación para su funcionamiento, si bien, en cuanto a las viviendas protegidas, la cédula de calificación sustituye a la licencia de primera ocupación cuando se trate de la primera transmisión ( art 166.1 h) TRLOTCyENC) , trayendo también en apoyo de esta conclusión lo dispuesto en el artículo 103 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio , por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial que exige la cedula de calificación definitiva, que data de julio de 1.976, pero sin que se precise la cédula de habitabilidad para la primera ocupación.

En apelación, la argumentación de la Comunidad de propietarios, aunque se refiere a error en la valoración de la prueba, en realidad, apoya su razonamiento central en un argumento jurídico que es esa innecesariedad de licencia de actividad para el funcionamiento de los garajes en edificios de viviendas de protección oficial y en la suficiencia de la calificación definitiva, a lo que añade, como otros motivos de impugnación del Auto Judicial, los siguientes: a) la denuncia que dio lugar al inicio del expediente viene referida a la construcción de una escalera e invasión de la plaza de garaje de uno de los comuneros y, por tanto, a una cuestión limitada y ajena al cumplimiento de los requisitos de funcionamiento del garaje; b) la resolución de paralización se dicta sin la previa y preceptiva inspección de comprobación por funcionario técnico competente y sin la mínima actividad probatoria; c) los gravísimos perjuicios que se ocasionan a los propietarios, reconocidos por la juzgadora; d) el propio reconocimiento por la Administración de esos perjuicios en cuanto suspendió la orden de cierre en vía administrativa, mientras se tramitaba el recurso de reposición; e) el funcionamiento de garaje durante treinta y seis años sin problema alguno; f) la ausencia de perjuicios al interés general por la adopción de la medida; y g) la ausencia de datos sobre incumplimiento de medidas de seguridad, salubridad, incendios, etc.

Se mezclan pues referencia a errores en la valoración de la prueba y jurídicos, en la interpretación y aplicación de la normativa aplicable.

SEGUNDO. Pues bien, al respecto, al margen de lo que es el debate jurídico, que encuentra su sitio en el proceso principal, lo que es innegable, sin necesidad de grandes esfuerzos interpretativos, es que una Ordenanza municipal de 2007 no puede ser aplicable - salvo que establezca un régimen transitorio-- a un edificio construido muchos años antes de su vigencia en lo que se refiere a los requisitos para la autorización de funcionamiento de la parte dedicada a garaje del edificio, Seria decir que una calificación definitiva de edificio de viviendas de 1.976 legaliza una actividad de garaje a partir de la vigencia de la Ordenanza.

Por lo demás, es cierto que, en el caso, existe cédula de calificación definitiva del edificio y que no consta el posible incumplimiento en el funcionamiento de la actividad de los requisitos de seguridad exigibles, que son independientes de lo que es la normativa urbanística. Tampoco consta que el Ayuntamiento se haya dirigido a la Administración competente ( en materia de industria) en relación a posibles deficiencias en el funcionamiento del garaje que considere deben llevar a su cierre. .

TERCERO. En este contexto se sitúa el examen de la procedencia de la tutela cautelar, y al respecto, debemos hacer las siguientes consideraciones:

Desde el punto de vista del 'periculum in mora' del artículo 130.1 de la LJCA , la propia juzgadora reconoce la gravedad de los perjuicios que puede derivar del cierre del garaje para los vecinos del edificio, y la propia Administración reconoció dichos perjuicios en la resolución que suspendió la ejecutividad de la orden de cierre mientras se tramitaba el recurso de reposición, aceptando los argumentos de los interesados en su solicitud de suspensión donde hacian constar esos perjuicios, que se calificaban de 'enormes', para 'personas de avanzada edad, discapacitados que tiene necesidad de utilizar el mismo ( en referencia al garaje) por razones de traslado a otros lugares, incluso, en ambulancias'.

Puesto en relación con lo anterior, y desde el punto de vista de los intereses en conflicto, es evidente que el pase del tema a la vía judicial no supone que los perjuicios no sigan siendo los mismos ( los reconocidos por la Administración) por lo que no parece que los intereses generales puedan verse perjudicados por esperar a sentencia. Dicho en otras palabras, si la Administración accedió a suspender la orden de clausura es que entendió que no existía peligro inmediato a la seguridad, por lo que no hay razón para no adoptar la misma decisión en sede judicial. Sería absurdo que esta Sala sospechase de razones poderosas para el cierre que no apreció la Administración.

Tampoco se detecta peligro de perjuicios graves a intereses de terceros, pues la denuncia de un propietario-que dio paso al expediente de paralización-va unida a una apropiación del espacio de su plaza de garaje que se remonta a varios años, por lo que no parece que se causen a este propietario perjuicios que puedan calificarse de mas graves que los que causa el cierre a los demás, sin perjuicio del derecho a la defensa de sus derechos ante la jurisdicción que sea, lo cual es ajeno a este proceso.

Como argumento añadido a la opción por la tutela cautelar debemos tener en cuenta que estamos ante una actividad que lleva funcionando desde 1.976 a la vista, ciencia y paciencia del Ayuntamiento sin que conste la adopción de medida alguna, resultando, cuando menos chocante, que si se entiende que la actividad se ejerce sin autorización se haya permitido ese funcionamiento sin que en uno u otro momento, por una u otra causa, ninguna unidad, dependencia o departamento municipal competente hubiese tenido noticias y reaccionado ante ese funcionamiento clandestino.

CUARTO. Debemos, concluir, por ello, que procede acceder a la medida cautelar, y, por ello, la revocación de la resolución judicial, lo cual es plenamente compatible con la facilidad de ejecución en caso de sentencia desestimatoria de la pretensión de la comunidad recurrente, lo que hacemos sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación ( art 139.2 LJCA ), ni sobre las costas de la instancia pues estamos ante una situación en la que, como dijimos en otras ocasiones, se trata de aplicar conceptos jurídicos indeterminados, propios de la tutela cautelar, a una concreta situación de hecho en la que las posiciones de una y otra parte no dejan de ser serias y razonables ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Las Palmas de Gran Canaria contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Seis de Las Palmas de Gran Canaria mencionado en el Antecedente Primero, el cual revocamos y, en su lugar, accedemos a la tutela cautelar solicitada por dicha comunidad de propietarios en relación con la resolución de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento que desestimó el recurso de reposición contra orden de paralización voluntaria de actividad de garaje, con suspensión de la ejecución de dicha orden.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación ni sobre las costas del incidente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.