Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 221/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 824/2020 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 824/2020

SENTENCIA NÚMERO 221/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de abril de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contraa sentencia nº 118/2020, de 28 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 446/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 16 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 1 de marzo de 2019, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por el periodo de 5 años.

Son parte:

- Apelante: D. Maximo, representado por la Procuradora Dª. Zuriñe Galarza López y dirigido por el letrado D. Gerardo Fernando López Sánchez-Sarachaga.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Maximo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia apelada, anulando igualmente la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa de 16 de mayo de 2020 y, por ende, la resolución de fecha 1 de marzo de 2019, declarándolas nulas de pleno derecho, con expresa condena en costas en ambas instancias a la Administración demandada.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/04/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Maximo, nacional de la República Dominicana, recurre en apelación la sentencia nº 118/2020, de 28 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 446/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 16 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 1 de marzo de 2019, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por el periodo de 5 años.

La resolución inicial de la Administración recoge que el interesado había efectuado la entrada en el espacio Schengen ilegalmente, habiendo sido controlado en situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer en España, incluso de su pasaporte.

La resolución que desestimó el recurso de reposición, tras reiterar la justificación que dio la inicial que impuso la sanción de expulsión, añade que en el procedimiento de expulsión correspondía al interesado aportar la documentación acreditativa tanto de su identificación como de la regularidad de su estancia en territorio español o en otro cualquiera de la Unión Europea, y no a la Administración, que debía limitarse a la comprobación, a que el imputado no disponía de autorización, añadiendo que, en el caso, en el requerimiento efectuado por los funcionarios de la Comisaría de Policía de DIRECCION000, para que el interesado aportara documentación acreditativa de su identidad y de su estancia o permanencia regular en España, el interesado no presentó pasaporte, ni autorización o permiso de residencia.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras referirse en el FJ 1º al planteamiento de demandante y Administración demandada, desestima el recurso con lo que razonó en sus FF JJ 2º y 3º, del tenor que sigue:

< < Segundo. A propósito de la cuestión que nos ocupa, proporcionalidad o no de la sanción impuesta, conviene traer a colación la consolidada doctrina del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que se enuncia entre otras en Sentencia de 21 de julio de 2010 en la que se dispone a modo de conclusión que:

'(...) A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.»'

Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007), el hallarse además indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007), constar una previa prohibición de entrada ( STS 4-10-2007), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2- 2007), etc.

A mayor abundamiento, debe significarse también el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 980/2018 de 12 Jun. 2018, Rec. 2958/2017, que establece, con carácter de interés casacional y sobre la cuestión sustancial suscitada en determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a LO 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional. El TS declara que ante un supuesto de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Interpretación de los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57 LOEX. Con referencia a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011.

Tercero. En el supuesto que nos ocupa aparece en el expediente administrativo, a los folios 67 y ss, el certificado del Registro Central de Penados, con referencia a Sentencias de 2015, extinguida el 2.11.2017 por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar; en 2016, con fecha de extinción 25.11.2017 por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas; y en 2018, con fecha de extinción 10.10.2018 por delito de lesiones del artículo 147 C.P.

En vía administrativa y contenciosa administrativa alude el recurrente a arraigo por estancia continuada en España y por tener (haber tenido), familia: referencia a presente de dos hijas nacidas en 2011.

Pues bien, ante tales elementos probatorios debe llevarse a cabo valoración por el órgano judicial de la proporcionalidad de la sanción impuesta en la resolución recurrida y teniendo en cuenta los criterios expresados jurisprudencialmente, debe concluirse la proporcionalidad de la sanción impuesta. Nos encontramos con distintos pronunciamientos penales entidad: delitos de lesiones y de violencia doméstica y de género.

Las meritadas sentencias firmes, con vulneración de relevantes bienes jurídicos, son manifestación evidente de falta de integración en el territorio nacional. Nos encontramos por lo tanto ante un supuesto en el que la alusión por la administración a los numerosos pronunciamientos penales no puede sino entroncarse con el concepto de orden público, por lo que la simple imposición de multa no se adecúa a las indicadas circunstancias concurrentes. Imposible apreciación de arraigo para quien de forma continuada a lo largo de los últimos años ha cometido distintos delitos, como expresión de incumplimiento de los deberes mínimos de convivencia en sociedad. Concurriendo elemento negativo que no se enervan por la referencia a las hijas. Particularmente, no se acredita de manera adecuada la efectiva vinculación para con las mismas. No hay empadronamiento conjunto, tampoco acreditación de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones familiares; convivencia familiar, etc... Se desconocen medios de vida del recurrente, actividades a presentes que desarrolle, etc.

Por lo tanto, en el presente caso no se ha acreditado oportunamente la concurrencia de alguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues la parte recurrente no acredita con la debida precisión la concurrencia de alguna circunstancia que tenga encaje en las referidas excepciones.

Todo lo anterior significa que deba reputarse proporcionada y debidamente motivada la resolución recurrida que se encuentra ajustada a derecho conforme al principio general que se desprende de los criterios doctrinales que pretenden alcanzar una migración ordenada y que no son sino manifestación del necesario cumplimiento por España de los compromisos internacionales asumidos derivados de su integración en el denominado Espacio Schengen > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria para revocar la apelada y anular la decisión de la Administración que impuso la sanción de expulsión.

1.- En la alegación primera se refiere al objeto del recurso, a la sentencia apelada y a las decisiones administrativas que confirmó.

2..- La alegación segunda alude a relación pormenorizada de hechos, para destacar que, estando al expediente administrativo y la documentación que se aportó con el recurso, se daría los siguientes:

Que el 9 de octubre de 2018 se acordó la incoación del procedimiento de carácter preferente de expulsión con prohibición de entrada por periodo de 5 años, en relación con el supuesto típico del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, que tras notificado el acuerdo de incoación, el 11 de octubre de 2018, se formularon alegaciones acompañando los documentos 1 a 7 dentro del plazo establecido, 48 horas, que no fueron atendidas.

Que el 15 de octubre de 2018 se notificó la propuesta de resolución, presentándose el 17 de octubre de 2018 nuevo escrito de alegaciones.

Que, en notificación en fecha no determinada de la resolución inicial de 1 de marzo de 2019, que impuso la sanción de expulsión con prohibición de entrada por 5 años, enlazando con la interposición del recurso de reposición que se desestimó por la resolución recurrida de 16 de mayo de 2019.

Que aportó con el recurso contencioso-administrativo el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita, fotocopia de pasaporte, fotocopia de tarjeta de identificación de extranjero de régimen comunitario, certificado de antecedentes penales, certificado de empadronamiento y sentencia 45/2017, de 24 de marzo, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de DIRECCION001 que decretó el divorcio del matrimonio formado por el apelante y Leonor, que aprobó convenio regulador de 17 de mayo de 2016, que determinó en DIRECCION001 el último domicilio conyugal de los esposos así como el régimen de visitas con sus dos hijos menores a favor del apelante.

Que constan las certificaciones literales de nacimiento de los hijos menores.

3.- La alegación tercera se refiere a la caducidad del procedimiento sancionador, destacando que el plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución debe ser de seis meses desde que se acuerda la iniciación, con remisión al art. 225 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, porque transcurrido dicho plazo sin resolver y notificar, se produce la caducidad y el archivo de las actuaciones, incluso de oficio, enlazando con la previsión sobre la caducidad con el art. 25.1 de la Ley 39/2015, para destacar que en este supuesto el acuerdo de incoación fue de 9 de octubre de 2018, no teniéndose constancia de la fecha de notificación de la resolución que impuso la sanción de 1 de marzo de 2019, añadiendo que tomando como referencia la fecha de 11 de abril de 2018, que se interpuso el recurso potestativo de reposición, habría transcurrido más de seis meses.

4.- La alegación cuarta alude a infracción del derecho al procedimiento legalmente establecido y con todas las garantías, que conduce a la nulidad de pleno derecho, con alusión a infracción del art. 63 y 63 bis.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Ello para defender que, en este caso, no procedía que se siguiera el procedimiento preferente, con remisión al contenido de dichos preceptos, añadiendo que el acuerdo de inicio justifica la tramitación del expediente por el procedimiento preferente y la circunstancia de riesgo de incomparecencia del art. 63.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por razón de la falta de acreditación de arraigo, señalando que se omitió la valoración de las circunstancias puestas de manifiesto en el propio expediente administrativo al momento de la incoación, a las que nos hemos referido, con remisión a documental aportada.

Concluye con ella que el apelante el 5 de enero de 2011 había contraído matrimonio civil, que de dicho matrimonio el apelante había tenido dos hijas, nacidas en Donostia / San Sebastián, que le último domicilio conyugal había sido en DIRECCION001, con remisión a la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION001 que decretó el divorcio, enlazando con el convenio regulador, con que tenía domicilio estable y efectivo el apelante y que había permanecido en situación regular de residente comunitario durante 7 años, habiéndose aportado copia del pasaporte original y copia de la tarjeta de identidad y el original le fue retirado tras exhibirlo al ser requerido para ello.

Con ello, ratifica que no se ha dado el presupuesto del art. 63.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, enlazando con las consecuencias y diferencias de seguirse la tramitación ordinaria o la preferente en vía administrativa, respecto, en concreto, a la concesión de plazo de cumplimiento voluntario para abandono del territorio nacional, dado que, si se cumple dicha orden, se revoca la prohibición de entrada, lo que no sucede en el procedimiento preferente.

5.- La alegación quinta alude a la infracción del principio de no devolución por vulneración del interés superior del respeto a la vida privada y familiar, con remisión al art. 5 de la Directiva 2008/115/CE y la falta de proporcionalidad.

Ello se soporta, en relación con los hechos que considera acreditado, a los que nos hemos ido refiriendo, de los que reseña como relevante que en la resolución recurrida se hacía expresa mención al hecho de que el recurrente, posteriormente a la incoación del expediente sancionador solicitó concesión de residencia por circunstancias excepcionales, denegada, que, se dice, con ello acredita la concurrencia del supuesto del art. 6.5 de la Directiva de Retorno en relación con la pendencia del procedimiento dirigido a la renovación de permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, en cuanto a que el estado miembro puede considerar la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Enlaza con los hechos que refleja el expediente, con que el apelado fue controlado en situación de completa irregularidad, añadiéndose que sobre él pesaban antecedentes penales en vigor en el momento de incoarse el expediente de expulsión, por la comisión de diversos delitos, entre ellos por la comisión de delitos de violencia doméstica y de género, con remisión a los folios 67 y 68 del expediente.

Ratifica que no podía prosperar la alegación vertida en el recurso de apelación sobre la caducidad del procedimiento sancionador, porque se puede comprobar que no han transcurrido seis meses desde que se incoó el expediente de expulsión el 8 de octubre de 2018 hasta la resolución sancionadora notificada el 11 de marzo de 2019, con remisión al folio 74 del expediente.

Rechaza lo alegado por el apelante sobre la inadecuación del procedimiento, pretendiendo la tramitación del procedimiento preferente, destacando que estamos ante una persona indocumentada, insistiendo en que en ningún m omento en el expediente se aportó el pasaporte original, limitándose a aportar fotocopia sin valor probatorio, con remisión a los folios 34 a38 del expediente, enlazando con lo que se razonó en sentencia de la Sala de 22 de julio de 2015, apelación 391/2014, para ratificar que en tales circunstancias la indocumentación del apelante habilitaba al instructor para seguir la tramitación por los cauces del procedimiento del preferente.

En concreto, con remisión a las pautas de la Ley Orgánica de Extranjería, a su art. 63.1, destaca que se daba riesgo de incomparecencia.

Tras ello, entra en la cuestión de fondo en relación si concurría alguno de los supuestos de excepción de la devolución o expulsión de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, a uno de los supuestos del art. 5 que propició la aplicación del principio de no devolución, considerando evidente que el apelante no se encontraba incurso en ninguno de tales supuestos, en concreto, de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva, para detenerse en si concurría alguno de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, en concreto, en relación al interés superior del niño, vida familiar y estado de salud.

En relación con la alegación del apelante de que tiene dos hijas menores españolas, nacidas el NUM000 de 2011, destaca que el apelante no acredita convivencia con ellas, así como que estén a cargo; considera relevante que debe ser acreditado fehacientemente para poder apreciar el arraigo familiar, añadiendo que no se puede ignorar que el apelante fue condenado hasta en dos ocasiones por la comisión de sendos delitos de violencia doméstica y de género, que son delitos cuya comisión excluye la apreciación de cualquier tipo de arraigo familiar, por lo que no es de aplicación en la doctrina que extrae consecuencias cuando el menor de edad de nacionalidad española está a cargo del progenitor que ha de ser expulsado y que, por ello, la expulsión debe ser revocada en aplicación de lo plasmado en la STJUE de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09, añadiendo también referencia a la STJUE de 3 de septiembre de 2016, asunto C-162/14, destacando que aunque se esté ante menores españolas, por ello de la Unión Europea, no se ha acreditado que el apelante estuviera al corriente de sus obligaciones paterno filiales.

En relación con ello se remite a la sentencia de la Sala de 9 de enero de 2013, apelación 907/2011, a su fundamento jurídico quinto.

QUINTO. - Ámbito del debate; incongruencia omisiva por ausencia de respuesta en la sentencia apelada a alegaciones fundamentales trasladadas con la demanda.

Las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación inciden sobremanera en lo que podemos considerar tres ámbitos.

Por un lado, respecto a la caducidad del procedimiento sancionador, en segundo lugar, en relación con la incidencia de lo trasladado respecto a lo que para el apelante fue necesidad de tramitar el procedimiento ordinario y, por ello, la disconformidad a derecho del procedimiento preferente seguido y, en último lugar, en relación con la sanción procedente por la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, si en lugar de la sanción de expulsión procede, en aplicación del principio de proporcionalidad, la sanción de multa, o la ausencia de sanción en relación con las circunstancias concurrentes, sobremanera por ser el apelante padre de dos menores de nacionalidad española.

Debemos partir de dejar constancia que tanto lo referido a la caducidad, como al procedimiento preferente, fueron alegaciones introducidas en la demanda, sin que sobre ello se haya pronunciado la sentencia apelada.

Ello lleva ya a acoger parcialmente el recurso de apelación, porque debemos apreciar que la sentencia apelada incurrió en incongruencia omisiva, al no dar respuesta a dos alegaciones que pueden considerarse como fundamentales, trasladadas con la demanda, en relación con las pretensiones ejercitadas con ella, sin perjuicio de que la sentencia diera respuesta a la cuestión sustantiva de fondo, sobre la procedencia o no de la sanción de expulsión.

SEXTO. - No se produjo la caducidad del procedimiento sancionador.

Entrando a resolver a lo debatido sobre la caducidad del procedimiento sancionador, lo haremos partiendo de lo recogido en el art. 225.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, referido a la caducidad y prescripción, según el cual:

< < El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión > > .

En relación con ello debemos tener presente la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 9 de octubre de 2019, casación 1334/2019 que fijó como criterio interpretativo en relación con el art. 225 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería que:

< < El plazo máximo para resolver los procedimientos sancionadores será de 6 meses, computados desde la fecha en que se notificó el acuerdo de incoación, trascurrido los cuales, se produce la caducidad del procedimiento, salvo los casos en que se haya paralizado por causa imputable al afectado o se hubiera acordado -y notificado- su suspensión, plazo que queda reducido a dos meses en los supuestos de procedimiento simplificado (art. 238 del mismo Reglamento) > > .

En este caso, el recurso de apelación insiste en lo que ya se trasladó con la demanda, que, tras la incoación del procedimiento sancionador el 8 de octubre de 2018, no constaría acreditación de la notificación de la resolución inicial de 1 de marzo de 2019 que impuso la sanción de expulsión, con carácter previo al plazo de seis meses, en lo que interesa con carácter previo al 9 de abril de 2019.

El alegato de la caducidad debe ser rechazado porque así se desprende de las actuaciones que refleja el expediente, en relación con lo que defiende la oposición de la Administración General del Estado, al tener que partir de un dato que no está en cuestión, la notificación el 9 de octubre de 2018 de la incoación del procedimiento sancionador del día anterior, siendo lo relevante que debemos tener presente como fecha de notificación el 11 de marzo de 2019, como refleja el folio 74 del expediente.

Folio 74 que recoge diligencia de notificación en la persona de representante legal del interesado, el letrado del Colegio de Abogados de Gipuzkoa, colegiado 3207, así en San Sebastián a las 10 horas del 11 de marzo de 2019 en presencia del funcionario policial NUM001. Letrado colegiado que es, según reflejan los escritos que obran en el expediente, D. Marcos quien suscribe el recurso de apelación, asistió en el expediente al apelado, habiendo suscrito los escritos presentados en el expediente.

Por ello, tenemos que ratificar que, sin llegar a cumplirse el plazo de seis meses desde el inicio del procedimiento sancionador, se notificó la resolución que lo concluyó, imponiendo la sanción de expulsión, esto es, se notificó la resolución de 1 de marzo de 2019 en fecha 11 de marzo de 2019.

SÉPTIMO. - Ratificación del procedimiento preferente; ausencia de indefensión material.

Tras ello, debemos pasar a responder a lo debatido en relación con la discrepancia del apelante con el procedimiento preferente seguido, con alegatos que, asimismo, se reiteran con el recurso de apelación en relación con los que se plasmaron en la demanda, por ello a si justificado estaba el procedimiento preferente, cuya incoación acordó la Administración en el curso del expediente que concluyó con la decisión de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Para responder a este ámbito del debate debemos recuperar las pautas en las que se desenvuelve el debate en relación con el procedimiento preferente, en concreto en relación con los dirigidos a aplicar la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, y así debemos recordar que en él se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX)), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bisLOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

Como venimos refundiendo, sobre el procedimiento nos encontramos con que al menos pueden darse las siguientes situaciones.

(i) La primera, cuando concurriendo circunstancia para la tramitación del procedimiento preferente, se motiva expresamente por la Administración en el acuerdo iniciador del procedimiento sancionador, lo que no genera debate.

(ii) La segunda, configurada por los supuestos en los que concurriendo circunstancias para proseguir la tramitación por el procedimiento preferente no se motiva, ámbito en el que la STS de 2 de junio de 2008, recurso de casación 333/2017, concluyó que la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carecía de trascendencia, por ello de virtualidad invalidante; así al ratificar previa sentencia de esta Sala y Sección Segunda de 14 de septiembre de 2016, recaída en el recurso de apelación 746/15; doctrina que se reitera en la STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017.

Sobre ello la STS de 30 de julio de 2020, casación 4528/2018, ratifica que:

< < ante la efectiva concurrencia de alguno de los supuestos que permiten la incoación del procedimiento preferente al amparo del art. 63.1 LOEX, la falta de indicación del mismo y consiguiente motivación insuficiente del acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante > > .

Ello se reiteró en la STS de 29 de octubre de 2020, casación 1426/2020, en respuesta a recurso contra sentencia de 22 de enero de 2019, de esta Sala, recurso de apelación 385/2018.

La STS de 22 de noviembre de 2021, casación 1789/2020, ha ratificado que:

< < la ausencia o insuficiencia de motivación a este respecto no determina necesariamente la nulidad del procedimiento pues, si el procedimiento preferente fuera aplicable por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 63, el defecto de motivación, en los casos en que no produzca indefensión material (porque el recurrente haya podido defenderse y participar en todos los trámites puestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente), podrá considerarse una mera irregularidad no invalidante > > .

(iii) En tercer lugar, como último eslabón, nos encontramos con la ausencia de circunstancias que justifiquen legalmente seguir los trámites del procedimiento preferente, sobre lo que es oportuno tener presente la doctrina plasmada en la STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, seguido contra sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2017, recaída en el recurso de apelación 909/2016, en el sentido de que si no concurren circunstancias que justifiquen seguir el procedimiento preferente, estamos ante un supuesto de nulidad, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, sin perjuicio de reiterar que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.

Debemos estar a las conclusiones de la jurisprudencia en este ámbito, a la doctrina plasmada en la citada STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017 [- que enlaza con cuestión previamente abordada en la STS de 20 de junio de 2018, recurso de casación 333/2017, ratificada en la posterior STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017 -].

Al responder a esta cuestión en el presente supuesto para rechazar la pretensión anulatoria que implícitamente se ejercita por el apelante, debemos destacar, sin entrar en consideraciones de otra índole, que no puede considerarse que, se diera situación de indefensión material para el apelante, como así se desprende de los antecedentes que refleja el expediente, a los que se refiere el propio recurso de apelación, que son los que siguen:

(i) El 9 de octubre de 2018 se incoó del procedimiento de carácter preferente de expulsión, en relación con el supuesto típico del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

(ii) Notificado el acuerdo de incoación, el 11 de octubre de 2018, se formularon alegaciones dentro del plazo de 48 horas concedido, acompañando los documentos 1 a 7.

(iii) El 15 de octubre de 2018 se notificó la propuesta de resolución, presentándose el 17 de octubre de 2018 nuevo escrito de alegaciones.

(iv) La resolución inicial de 1 de marzo de 2019 impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por 5 años, tras lo que se interpuso recurso de reposición, que se desestimó por la resolución recurrida de 16 de mayo de 2019.

Destacamos la relevancia de la asistencia letrada, de los trámites de alegaciones y, finalmente, del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que concluyó el procedimiento sancionador, lo que hace innecesario entrar en consideraciones en relación con la relevancia que a estos efectos ha dado la Sala a la ausencia de pasaporte, en lo que insiste la Administración, al destacar que en ningún momento se aportó el pasaporte original, sino que el interesado se limitó a aportar fotocopia sin valor probatorio, con remisión a los folios 34 a 38 del expediente, enlazando con las conclusiones ratificadas en este ámbito por esta Sala, en concreto, en la sentencia a la que se refiere la Administración, la de 22 de julio de 2015, recaída en el recurso de apelación 391/2014.

Por tanto, rechazados los argumentos de carácter procedimental a los que nos hemos referido, que no fueron respondidos por la sentencia apelada, a pesar de estar introducidos con la demanda, pasamos a dar respuesta a la cuestión de fondo.

OCTAVO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial y doctrina del TJUE; STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 ; STS de 16 de marzo de 2022 (casación 6695/2020 ), reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021 , que ratifica la doctrina establecida en la STS de 17 de marzo de 2021 (casación 2870/2020 ); ausencia de dependencia efectiva, respecto al apelante, de las hijas menores de nacionalidad española; procede en este caso la sanción de expulsión.

La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por el apelante confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, recaída tras la STJUE de 23 de abril de 2015, enlazando con la jurisprudencia que arrancón con la STS de 12 de junio de 2018, casación2958/2017.

Como la Sala viene trasladando, sobre la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir las siguientes etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022 y de 9, 17, 18 y 21 de febrero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020, 5003/2020, 5952/2020, 818/2021, 5883/2020 y 8384/2019, no cabía entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

F) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20). La estancia irregular se sanciona con multa salvo que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la expulsión, con el deber de salida obligatoria en un plazo entre 7 y 30 días.

En dicha sentencia el TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020, en un asunto en el que se enjuicia la sanción de expulsión por estancia irregular de una ciudadana colombiana, sin que concurrieran circunstancias negativas, y que además tenía en tramitación la impugnación judicial de una resolución denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, asunto en el que el Juzgado planteó al TJUE, en lo que ahora importa, la siguiente cuestión prejudicial:

< < ¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115 [...] (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional [...] que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país? > >

La sentencia del TJUE da respuesta a dicha cuestión partiendo de la interpretación del ordenamiento español que le proporciona el Juzgado que plantea la cuestión según la cual cuando no concurren circunstancias agravantes procede la sanción de la estancia irregular con multa que lleva aparejada la decisión de retorno y, en caso de incumplimiento, la sanción de expulsión:

< < 3 8 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión > > .

El TJUE da la siguiente respuesta a la cuestión prejudicial planteada:

< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva> >.

G) A partir de la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020), reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021, resulta de aplicación la doctrina establecida por STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

La STS de 16 de marzo de 2022 (Recurso 6695/2020), concluye que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20) tiene como punto de partida la interpretación del ordenamiento nacional expuesta por el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, según la cual cabe la posibilidad de imponer sucesivamente la sanción de multa con salida obligatoria y, si no se produce la salida y no se regulariza la situación la sanción de expulsión, interpretación que el Tribunal Supremo no comparte puesto que fue rechazada desde la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020) en la que se razona que la única sanción posible respecto de la infracción de estancia irregular es la expulsión.

La STS de 16 de marzo de 2022 añade que ya la STS de 21 de febrero de 2022 (Recurso 8384/2019) rechazó que la LOEX autorice la imposición de la sanción de multa acompañada de la obligación de salida obligatoria en un determinado plazo, y en caso de que se incumpla sin haber obtenido una autorización de residencia en el plazo concedido para efectuar la salida, la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador para imponer la expulsión.

En suma, concluye el TS que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20), en la medida en que se pronuncia partiendo de una interpretación del ordenamiento español errónea, no altera el estado de la cuestión, continuando vigente la jurisprudencia establecida a partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

Por ello, debemos remitirnos, como último eslabón, a la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021, que tiene de interés porque se enfrenta a lo razonado y concluido en la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, que lo hace con lo que se había razonado en días previos en la STS de 21 de febrero de 2022, casación 8384/2019, cuando aún no se había dictado la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia que ratifica la doctrina jurisprudencial previa, en lo que interesa la no compatibilidad en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de la sanción de multa o expulsión.

En lo que ahora interesa, la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, establece una doctrina que la Sala va a seguir en esta resolución, porque tiene la relevancia de haber recaído teniendo presente la doctrina plasmada en la STUE de 3 de marzo de 2022, que implica ratificar la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, a la que antes nos referíamos, seguida, entre otras, por la de 27 de mayo de 2021, con las conclusiones que en ellas se llegó, a las que nos hemos referido.

Por ello, como nos remontamos a la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, debemos analizar las circunstancias concurrentes en el supuesto [- lo que enlaza con la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC 151/2021, de 13 de septiembre de 2021, sobre la necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias personales y familiares al ratificar la orden de expulsión de un extranjero del territorio nacional -], para destacar, con los antecedentes que reflejan las actuaciones que el apelante tuvo tarjeta de familiar nacional europeo, en concreto nacional española, como consecuencia del matrimonio contraído con ciudadana española, tarjeta que tuvo validez hasta el 26 de junio de 2017, que ha de ponerse en relación con la sentencia de divorcio de 24 de marzo de 2017, tarjeta que fue caducada el 7 de diciembre de 2017.

Junto a ello tenemos que las actuaciones acreditan que el apelante era padre de dos menores de edad, de nacionalidad española, Dulce y Graciela, en las que incidió el convenio regulador aprobado en el ámbito del procedimiento matrimonial, en el que las menores quedaron bajo la guarda y custodia de la madre, recogiéndose la pensión de alimentos que debía abonar el padre, el hoy apelante, asimismo regulándose en la cláusula sexta el régimen de visitas en relación con fines de semana alternos y como en relación con los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano.

En este caso, de conformidad con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la alternativa expulsión-multa ya no cabe plantearse y exclusivamente tendremos que responder a si conforme a derecho fue la sanción de expulsión o si improcedente era imponer dicha sanción en relación con las circunstancias concurrentes.

La Sala no puede considerar relevantes los vínculos personales del apelante, porque ha de darse relevancia a que las menores están a cargo de la madre, ciudadana española,

Aquí ratificamos la ausencia de dependencia efectiva, respecto al apelante, de las hijas menores de nacionalidad española.

Nos remitimos a la SSTJUE de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15) y de 8 de mayo de 2018 (asunto C-82/16), también desde la perspectiva del derecho a una autorización de residencia al nacional de un país tercero, progenitor de un menor de edad ciudadano de la Unión, insistiendo en la idea esencial de la necesidad de acreditar una relación de dependencia efectiva del menor, que determinaría que se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la negativa a conceder a su progenitor un derecho de residencia, concluyendo que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que:

< < Cuando el ciudadano de la Unión sea menor de edad, la apreciación de la existencia de una relación de dependencia de esas características deberá basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y del riesgo que separarlo del progenitor que sea nacional de un país tercero entrañaría para su equilibrio. No bastará con que exista un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, con dicho nacional y para acreditar esa relación de dependencia no será necesario que el menor viva con éste > > .

Añadiremos referencia a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambas de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, asuntos C-165/14 y C-304/2014, por la relevancia en el ámbito del ordenamiento jurídico interno español de la sentencia recaída en el asunto C-165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 961/2013, en el que recayó la sentencia de 10 de enero de 2017, finalmente estimatoria de las pretensiones de quien aquí allí era parte recurrente demandante, para declarar el derecho a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se había solicitado.

Nos quedamos con lo que declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así:

< < El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea > > .

Tras ello deben considerarse relevantes las conclusiones que plasmó la sentencia apelada en relación con los antecedentes penales que refleja el certificado del Registro Central de Penados que obra en el expediente, así cuando alude a sentencias de 2015, extinguida el 2.11.2017, por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar; en 2016, con fecha de extinción 25.11.2017 por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas; y en 2018, con fecha de extinción 10.10.2018 por delito de lesiones del artículo 147 C.P.

Ello al margen de otra sentencia más antigua, de 15 de enero de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander, que impuso condena por delito de violencia doméstica y de género y maltrato familiar del art. 153 del Código Penal, y otra sentencia condenatoria de 15 de diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tolosa por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, así como por resistencia o desobediencia, que además la certificación del Registro Central de Penado refleja como pena que se habría impuesto la de expulsión del territorio nacional.

Prescindiendo de las consideraciones y valoraciones de los antecedentes penales que no tuvo presente la sentencia apelada, no cabe sino dar relevancia a las condenas a las que nos hemos referido, en concreto la sentencia de 14 de noviembre de 2015, dado que la condena, en este caso, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Tolosa lo fue por delito de violencia doméstica y de género, enlazando con la sentencia de 16 de enero de 2018, en este caso, del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Donostia-San Sebastián que impuso condena por delito de lesiones del art. 147 del Código Penal a pena de 4 meses de días multa, pena extinguida el 10 de octubre de 2018, precisando que la condena impuesta en la sentencia de 14 de noviembre de 2015 figura como cumplida con fecha de extinción 2 de noviembre de 2017, fechas ambas que han de ponerse en relación con la fecha de incoación del procedimiento sancionador en octubre de 2018.

Al margen de las consideraciones que se pudieran hacer en el aspecto negativo en relación con el apelante respecto a la ausencia de pasaporte original o por lo menos su no aportación como refleja el expediente, lo que podría matizarse en este supuesto en relación con un ciudadano extranjero que había sido titular de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, por lo que se le consideró documentado en su momento, hasta la extinción o caducidad de la tarjeta en diciembre de 2017, que ha de entenderse lo fue como consecuencia de la sentencia de divorcio del matrimonio con ciudadana española que dio soporte a la concesión de la tarjeta.

Por todo ello, las circunstancias concurrentes en el interesado, valoradas de forma conjunta, llevan a la Sala a concluir que estamos ante un supuesto en el que se dan circunstancias de agravación que justifican la sanción de expulsión, sin que la vinculación o relación del apelante con las hijas menores, de nacionalidad española, determinen la improcedencia de la sanción de expulsión que impuso la Administración y que ratificó la sentencia apelada, que, como hemos ido viendo, lo fue en relación con unas pautas, en concreto, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, previas a las vigentes hoy en día y que la Sala debe aplicar en los términos que hemos precisado.

En conclusión, la Sala debe estimar parcialmente el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada porque se debe apreciar incongruencia omisiva por no dar respuesta a dos alegaciones que deben considerarse fundamentales, respecto a la caducidad del procedimiento sancionador y lo referido al procedimiento preferente seguido, habiendo defendido ya con la demanda que procedente era el ordinario, y resolviendo lo debatido en primera instancia, la Sala debe rechazar tanto el argumento referido a la caducidad como que tenga relevancia anulatoria, en este caso, el haberse seguido el procedimiento preferente y, asimismo, en relación con la cuestión de fondo, debemos desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda que se reiteran con el recurso de apelación y, por ello, rechazar la pretensión ejercitada por el demandante-apelante y confirmar la decisión de la Administración que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular.

NOVENO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con las circunstancias concurrentes en este supuesto y las conclusiones a las que se llega, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente elrecurso de apelación 824/2020interpuesto por Maximo, nacional de la República Dominica, contra la sentencia nº 118/2020, de 28 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 446/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 16 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 1 de marzo de 2019, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por el periodo de 5 años, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y ratificar la sanción de expulsión que impuso la Administración.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0824 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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