Sentencia Administrativo Nº 2214/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 55/2006 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 02214/2008

SENTENCIA Nº 2214

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Doña Inés Huerta Garicano:

Magistrados:

Miguel Ángel Vegas Valiente.

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a once de noviembre del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 55/2006, interpuesto por la Sra. Procuradora Sra. Rodríguez Buesa en nombre y representación de DON Bruno contra la resolución del Subsecretario de Defensa de 11 de octubre de 2005 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire de 20 de mayo de 2005 que desestima la petición del recurrente de continuar en servicio activo.

Habiendo sido parte la Administración General del estado representada por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 24- 01-2006 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en los que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso con la consiguiente anulación de los actos recurridos, y se condene al Ministerio de Defensa a declarar su derecho a la firma de un compromiso único hasta la edad de retiro con los efectos económicos que la pueden corresponder desde el 9-XII-2004.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- No solicitado el recibimiento a prueba, quedaron los autos pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

CUARTO.- Con fecha 7 de octubre de 2008, se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Escribano.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución del Subsecretario de Defensa de 11 de octubre de 2005 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire de 20 de mayo de 2005 que desestima la petición del recurrente de continuar en servicio activo.

Funda su pretensión el recurrente en que tanto la resolución expresa dictada por el General Jefe del Mando de Personal como la dictada por el Subsecretario de Defensa resolviendo el recurso de alzada contra la anterior son extemporáneas, dando lugar al silencio administrativo positivo; invoca esencialmente los artos 43 y 115 de la Ley 30/1992 .

La Administración demandada se opone a la pretensión del actor.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del asunto conviene precisar que la pretensión actora de continuar en servicio activo, ya que resuelta en vía administrativa en el año 2003 en peticiones anteriores, así como los supuestos que en vía administrativa señala respecto de los cuales se dan diferencias esenciales.

Dicho lo anterior, la cuestión litigiosa planteada en el presente recurso, la fija el propio recurrente en su demanda al decir literalmente: "es de señalar que la única cuestión que se debe dilucidar, es la de si la pretensión del actor ha de entenderse estimada en virtud del silencio administrativo positivo regulado en el párrafo segundo del artº 43.2 de la Ley 30/92 según redacción dada por Ley 4/1999 ".

Pues bien, para resolver la cuestión planteada ha de estarse a lo dispuesto en la Ley 17/1999 de 18 de mayo de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , en cuyo artº 95.6 se establece que para la firma de un nuevo compromiso será preceptivo haber sido evaluado previamente y declarado idóneo, que puesto en relación con el artº 159.3 en el que se dice que en los procedimientos en materia de evaluaciones cuya concesión se realiza a solicitud del personal de las fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses, se considera desestimada la solicitud, ha de concluirse que el silencio administrativo que se produce en este procedimiento de ampliación de compromiso a solicitud del interesado al exigir la evaluación previa del mismo para que se pueda conceder tiene carácter desestimatorio. Con lo cual no cabe hablar de silencio positivo cuando lo pretendido no tiene base legal sino que la contradice. Por todo lo cual no puede tener favorable acogida el presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Que conforme el artº. 139 de la Ley de la Jurisdicción no hay motivos para hacer declaración en cuanto a las costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin Costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución no es firme y frente a la misma cabe interponer Recurso de Casación, que deberá prepararse en este mismo órgano jurisdiccional, en el plazo de diez días, contados a partir de su notificación, y que se substanciará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Escribano, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.