Sentencia Administrativo Nº 222/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 278/2005 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Recurso nº 278/2005

SENTENCIA Nº 222/2008

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TABOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de de marzo dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo número 278/2005, interpuesto por DOÑA Edurne Y DOÑA Daniela representadas por el Procurador DON JOSE CASTRO CARNERO y dirigidas por el Letrado DON FRANCESC MANCILLA MUNTADA, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y dirigida por el Señor LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y contra el AYUNTAMIENTO DE TORROELLA DE MONTGRI, representado por el Procurador DON JOAN RODES DURALL y dirigido por el Letrado DON XAVIER HORS PRESAS. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el 28 de junio de 2005 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques, que desestima el recurso de alzada formulado por las recurrentes contra los acuerdos de 4 de abril de 2001 y 5 de abril de 2002 de la Comissió Territorial d` Urbanisme de Girona, que aprobaban definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Torroella de Montgrí.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se resuelva: 1. Estimar el recurso, anulando el acto impugnado y la recalificación de El Freu como equipamiento público, dejándola sin efecto y manteniendo el uso anterior a la revisión del planeamiento; 2. Declarar la nulidad absoluta de la recalificación de la finca El Freu con la clave E- Equipamiento público; 3. Subsidiariamente, declarar la anulabilidad y anular la recalificación de la finca El Freu como clave E- Equipamiento público.

TERCERO.- La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la desestimación del recurso y lo mismo pidió la codemandada.

CUARTO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 12 de marzo de 2008.

QUINTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución dictada el 28 de junio de 2005 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques, que desestima el recurso de alzada formulado por las recurrentes contra los acuerdos de 4 de abril de 2001 y 5 de abril de 2002 de la Comissió Territorial d` Urbanisme de Girona, que aprobaban definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Torroella de Montgrí.

La pretensión anulatoria del acto recurrido se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Nulidad de pleno derecho por infracción de los artículo 130 y siguientes del RPU; 2. Inseguridad jurídica: falta de justificación del planeamiento, infracción en la finalidad y en el ejercicio del ius variandi. Contradicciones en el planeamiento; 3. Falta del trámite de avance del planeamiento; 4. Desviación de poder.

SEGUNDO.- A la cita como vulnerado del artículo 125 del RPU , por falta de exposición al público del avance del planeamiento que ha conducido a la revisión impugnada, se da respuesta en el fundamento de derecho 5 de la resolución recurrida, en el que se pone de relieve que las propias recurrentes desvirtúan este motivo de oposición ya que, además de hacer referencia al "Fulletó informatiu de l`avanç del Pla", aportan una certificación del Secretario del Ayuntamiento de Torroella de Montgrí, que certifica que el Pleno del Ayuntamiento de 22 de noviembre de 1997 aprobó el avance del Plan.

Además de que obra en el expediente administrativo la documentación acreditativa de la exposición al público del citado avance y en la demanda se hace mención al "folletó divulgatiu de l`avanç del pla", la parte codemandada con la contestación a la demanda aporta el certificado expedido el 24 de noviembre de 1997 por el Secretario del Ayuntamiento de Torroella de Montgrí, sobre el acuerdo adoptado el 22 de noviembre de 1997 por el Pleno del Ayuntamiento, por el que se aprueba el avance de la revisión del PGOU y se ordena someterlo a exposición pública.

Procede, pues, rechazar este motivo de impugnación.

TERCERO.- En el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida se da respuesta al motivo de impugnación referido a la infracción del artículo 130 del RPU , indicando que no es posible compartir la tesis de las recurrentes según la cual la calificación como equipamiento público de la finca El Freu, de aproximadamente 850 m2 de superficie, supone un esquema del planeamiento diferente del aprobado inicialmente. La determinación urbanística combatida afecta un aspecto tan particular del Plan, como es el uso urbanístico de un terreno de proporciones moderadas, que no es susceptible de alterar, no ya la estructura general y orgánica del territorio ordenado por el Plan, sino que ni tan solo supone una configuración diferente del sistema de equipamiento del núcleo del Estartit.

Sin desconocer la relevancia del trámite de información pública desde la perspectiva de garantizar y potenciar la participación ciudadana en la materia discrecional del planeamiento, y lejos de automatismos contrarios a la debida ponderación del caso, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial, tanto para la elaboración de planes generales (artículo 125 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico ), como para las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento (artículo 151.2 del mismo Reglamento ), como para los planes especiales de reforma interior que afecten a barrios consolidados e incidan sobre la población afectada (artículo 147.3 ), dista de ser tan tajante como la parte actora pretende.

El trámite de información pública al que se refiere el artículo 130 del Reglamento de Planeamiento y el 59.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la normativa vigente en materia de urbanismo (TRLUC), queda supeditado en tales preceptos al dato objetivo de que las modificaciones introducidas signifiquen un cambio sustancial de los criterios y soluciones del Plan inicialmente aprobado, debiendo entenderse por tal, pese a la indeterminación del concepto y según ha declarado el Tribunal Supremo, aquél que comporte un cambio de modelo territorial, haciendo el Plan globalmente diferente, y no sólo diferente en aspectos puntuales, de tal manera que la modificación introducida en la aprobación provisional, no afectante al modelo de planeamiento elegido, como lo sería la relatada en el fundamento de derecho primero de la demanda, en cuanto al cambio de calificación de la finca de las recurrente para el establecimiento de un equipamiento público, no cabe reputarla como sustancial, independientemente del número de equipamientos públicos de que disponga el Estartit y de las expresiones utilizadas en el procedimiento de expropiación forzosa de la finca.

Contrariamente a lo defendido por el perito en su informe pericial, en esta determinación no cabe estar a las implicaciones que el cambio de calificación comporta en cuanto a la circulación, conductas y desplazamientos.

CUARTO.- La competencia urbanística concerniente al planeamiento comprende, entre otras facultades, la de formular planes generales municipales y establecer zonas diferentes de utilización según la densidad de la población que haya de habitarlas, porcentajes de terreno que pueda ser ocupado por construcciones, volumen, forma, número de plantas, clase y destino de los edificios, con criterios de ordenación generales uniformes para cada zona, según dispone el artículo 3.1.e) del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo (TRLUC), de forma que la impugnación del cambio de calificación del suelo efectuada mediante la revisión del Plan General de Ordenación Urbana prevista en el artículo 73 del citado texto legal, sólo podrá prosperar cuando se acredite que el cambio efectuado con cobertura en el ius variandi que asiste a la Administración planificadora, está incurso en irracionalidad y/o incoherencia.

Como defiende la parte actora, no existe obstáculo en el control jurisdiccional de los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento, como así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1994 , con remisión a otras anteriores de fecha 22 septiembre y 15 diciembre 1986, 19 mayo y 21 diciembre 1987, 18 julio 1988, 23 enero y 17 junio 1989, 20 marzo y 22 diciembre 1990, 11 febrero, 27 marzo y 2 abril 1991, 20 enero, 17 marzo y 14 abril 1992, 15 marzo y 21 septiembre 1993, 28 enero 1994, en la que se recoge: "Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.º.3 de la Constitución- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificada".

De las actuaciones no se obtiene dato alguno que permita deducir que las facultades discrecionales que el autor del planeamiento ostenta en el ejercicio del «ius variandi» han sido arbitrariamente ejercidas en los actos impugnados.

La exigencia de motivación en materia de planeamiento urbanístico no puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquéllas a las que se refiere el artículo 38 del RPU , entre las cuales se encuentran los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta. El hecho de que en el apartado 4 de la Memoria, referido al sistema de equipamientos, no se haga mención de una actuación concreta, como es la referida a El Freu, no puede comportar la anulabilidad del acto recurrido por falta de motivación, ni vulneración del artículo 1 del Protocolo Primero del Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, como se cita.

Respecto del estudio económico financiero, es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la indicación de que el estudio económico-financiero no tiene necesariamente que contener un presupuesto detallado de ingresos y gastos concretos, puesto que basta un cálculo aproximativo de los gastos que la ejecución del plan supondrá y de las fuentes previstas para su financiación, de modo que pueda concluirse razonablemente que las previsiones del planificador podrán llevarse a la práctica (STS de 15 de noviembre de 1999 ). No debe contener un presupuesto detallado en el que deban constar cantidades específicas de gastos e ingresos o previsiones concernientes a la realización concreta de las obras, siendo suficiente que indique las fuentes de financiación que quedarán afectas a la ejecución del plan, de acuerdo con una previsión estimativa y aproximada que garantice la real posibilidad de su realización en función de la importancia de las determinaciones del planeamiento (Sentencia de 13 de octubre de 1999, con remisión a otras, de 27 de julio de 1988 y 5 de febrero de 1992 ), bastando con que su existencia justifique la racional posibilidad de implantar en la práctica las previsiones que se establecen.

Obra en el expediente administrativo el estudio económico financiero compuesto por una introducción, la evaluación económica de las actuaciones urbanísticas, la capacidad de inversión del Ayuntamiento, el esquema de financiación y la viabilidad económica. Entre las actuaciones se encuentra la referida a equipamientos, que ha de comprender el equipamiento público sobre el que versa el presente recurso.

Respecto de la expropiación forzosa de la finca de las recurrentes, como prueba documental se ha obtenido la certificación expedida el 27 de marzo de 2007 por el Interventor accidental del Ayuntamiento de Torroella de Montgrí, en la que se informa sobre la existencia de consignación presupuestaria para la adquisición de la misma.

QUINTO.- La desviación de poder, como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, siendo preciso para su apreciación que quien la invoque alegue los supuestos en que se funde y que los pruebe cumplidamente, no pudiendo fundarse en meras presunciones, ni en suspicacias y ociosas interpretaciones del acto de la autoridad o de la oculta intención que lo determina, pues, dado que la Administración, en virtud del principio de legalidad administrativa, goza de la presunción de que ejerce sus potestades con arreglo a derecho y a la buena fe, resulta imprescindible la acreditación de tal conducta desviada, si no con carácter pleno, sí, cuando menos, con la suficiente entidad como para crear en el Tribunal una razonable convicción, que aquí no puede alcanzarse, de que, aun cuando la Administración se ha acomodado externamente en su actuación a la legalidad formal, sin embargo el fin perseguido por los actos impugnados es ajeno al interés público.

Frente a la potestad planificadora de la Administración, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una situación precedente. El éxito en la impugnación de disposiciones generales dictadas por la Administración pública en ejercicio de la potestad planificadora, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque de vigencia indefinida, no son inalterables, exige una clara actividad probatoria que deje acreditado que al planificar se ha incurrido en error, o actuado al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación, al ser precisamente los planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el suelo, situación que no cabe deducir de las determinaciones de la revisión del planeamiento impugnada.

Pese a que en la demanda se indicaba que se propondría la práctica de pruebas para acreditar que la calificación como sistema de equipamiento público de la finca El Freu es susceptible de incurrir en desviación de poder, ninguna de las pruebas propuestas han ido dirigidas a ese fin y en el escrito de conclusiones de la parte actora se omite toda referencia a este motivo de impugnación, que no ha quedado debidamente acreditado.

Rechazados todos los motivos de impugnación procede desestimar el recurso.

SEXTO. - No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, conforme dispone el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por Doña Edurne y Doña Daniela contra la resolución dictada el 28 de junio de 2005 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques.

Segundo. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.