Sentencia Administrativo Nº 222/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 781/2005 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) 781/2005

Partes: Justo C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 222/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª. ANA MARIA APARICIO MATEO

D. JOSE LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil nueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 781/2005, interpuesto por D. Justo , representado por el Procurador D. IVO RANERA CAHIS, contra T.E.A.R.C , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. IVO RANERA CAHIS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 21 de abril de 2005, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 interpuesta contra acuerdo dictado por la Dependencia Regional de Recaudación de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el concepto de derivación de responsabilidad subsidiaria del artículo 40.1, párrafo 1º, de la Ley General Tributaria respecto de deudas contraídas por la sociedad QUASAR SEGURIDAD, S.A., y cuantía de 48.199,43 euros.

SEGUNDO: El primer motivo de impugnación que se esgrime en la demanda frente a la derivación de responsabilidad al administrador societario recurrente invoca la prescripción, sosteniendo que no consta ninguna actuación administrativa realizada con conocimiento formal del sujeto pasivo entre el 5 de enero de 1997 y el 1 de marzo de 2001.

Este motivo de impugnación ha de ser rechazada, por cuanto, como se destaca en la contestación a la demanda por el Abogado del Estado, obra al folio 79 del expediente de gestión un intento de notificación en el domicilio de la sociedad deudora principal de la providencia de apremio fechado el 19 de marzo de 2001, con el resultado de "desconocido".

En tal intento de notificación, se indicó por el portero de la finca que tal sociedad hacía más de un año que no estaba allí, no sabiendo si tiene otro domicilio y creyendo que la empresa había desaparecido.

En tal supuesto, conforme al art. 59.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo y al Reglamento de los Servicios Postales, no es necesario un segundo intento de notificación, surtiendo efectos la notificación e interrumpiendo por tanto la prescripción.

TERCERO: El segundo y esencial motivo de impugnación invoca que no se cumplen los requisitos del art. 40.1, párrafo 1.º, de la Ley 230/1963, General Tributaria , aplicable al caso, para declarar al recurrente responsable subsidiario de las deudas de la sociedad deudora principal.

Este motivo de impugnación ha de ser estimado, a la vista del régimen legal que disciplina esta modalidad de responsabilidad de los administradores societarios y de las circunstancias que concurren en el caso.

En efecto, el citado precepto legal disponía que: ""Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones."

Resulta del precepto legal, como señala la resolución impugnada del TEARC y no cuestionan las alegaciones de la demanda:

1.º) Que la justificación de este efecto radica en el incumplimiento por los administradores de una obligación de vigilancia que hubiera impedido la comisión de la infracción y ello no origina una responsabilidad sancionadora en sentido técnico, sino un ilícito civil, dando lugar a un gravamen de esta índole como es el de tener que soportar con carácter subsidiario el pago de la deuda.

2.º) Que, sin embargo, este incumplimiento de una obligación "in eligendo" o "in vigilando" no puede significar sin más una situación de responsabilidad objetiva de todos los administradores o de los miembros del consejo de administración u órgano de gobierno de cualquier entidad con personalidad jurídica: se necesita que el incumplimiento sea imputable y, además, una actitud dolosa o culposa en los administradores, en los términos del precepto.

3.º) Que es necesario, por tanto, que puedan o deban conocer, en el caso de que los actos fueran de su incumbencia, que su incumplimiento origina una infracción tributaria, por lo que deberá probarse precisamente que la omisión sea imputable al presunto responsable por ser de su competencia y que éste obró, cuando menos, con una diligencia inferior de la que es exigible a cualquier administrador.

4.º) Que, alternativamente, deberá quedar suficientemente demostrado que el presunto responsable conoció o debió conocer por razón de su cargo el incumplimiento por las personas que de él dependían, sin que pueda admitirse sin más que una persona, por ejemplo, por ser administrador, deba conocer para cualquier tipo de sociedad y sea cual sea el volumen de operaciones, la actividad y los ámbitos geográficos donde se desenvuelven todas las operaciones sociales.

5.º) Que, en lo que se refiere a la adopción de acuerdos que hicieran posible tales infracciones, ha de quedar claro que el responsable participó en la toma de decisiones y que no salvó su voto, lo cual exige indagar en las normas legales, estatutarias o fundacionales de la pertinente persona jurídica, y que debía saber, igualmente con la diligencia que resulta exigible a cualquier administrador, las consecuencias que pudieran derivarse.

6.º) Que, en suma, deben concurrir las circunstancias anteriores, no bastando con que el presunto responsable sea administrador de la sociedad o persona jurídica en el momento de la comisión de la infracción, lo que supondría un supuesto de responsabilidad objetiva que el ordenamiento jurídico no acoge. Además, como corolario lógico de lo anterior, debe probarlo suficientemente la Administración, pues a ella también se le impone la carga de la prueba de lo que a su derecho conviene, y todo ello debe estar presente en la motivación del acto de declaración de responsabilidad, motivación que no es otra cosa que la exteriorización de las causas del acto concreto y que deviene siempre obligatoria en los actos y resoluciones que limiten derechos o intereses legítimos y alcanza su fundamento en los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y tutela judicial efectiva, pues sólo así se procederá adecuadamente a la revisión de los actos administrativos.

CUARTO: La discrepancia entre las partes surge respecto de la subsunción de los hechos y circunstancias del caso en los presupuestos y consideraciones que acaban de expresarse.

Para la resolución del TEARC impugnada, "En el caso que se examina, existen datos suficientes para reputar la actuación de [el recurrente] como antijurídica o, al menos, negligente, puesto que las Actas de Inspección, por sí mismas, ya manifiestan que traen causa de una conducta antijurídica de la sociedad respecto a la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido, cual es la de repercutir cuotas devengadas correspondientes a bases imponibles descubiertas por la Inspección y "no declaradas ni ingresadas", y que el administrador de la sociedad debería haber cumplido con estas obligaciones o, al menos, haber dispuesto los actos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones tributarias por quienes de él dependían, debiendo ser tales hechos forzosamente considerados como conducta tendente al incumplimiento de los deberes tributarios, atribuible a quien ostentaba el cargo de administrador en esos momentos, y por tanto, suficiente para estimar incluido el presente supuesto entre los que sí dan lugar a la responsabilidad subsidiaria del administrador".

Para la demanda, por el contrario, la resolución impugnada no ha tenido en cuenta las circunstancias del caso, excluyentes de la responsabilidad y ya alegadas en la vía económico-administrativa, y que vienen a ser reproducidas en aquella demanda, a saber:

a) Inexistencia de negligencia o culpa por parte del administrador.

Las deudas son por impagos de IVA en los años 1992 y 1993 puestas de manifiesto con motivo de la inspección fiscal que la empresa tuvo en el año 1996. En el año 1992 la empresa presentó solicitudes de aplazamiento y liquidaciones por IVA por un total de 51.479.120 pesetas. Al llevarse a cabo la inspección fiscal de 1996 se determino que en las cifras del IVA repercutido había un error de 2.490.066 pesetas. En el año 1993 la empresa presentó solicitudes de aplazamiento y liquidaciones por IVA por un total de 35.697.219 pesetas. Al llevarse a cabo la inspección fiscal de 1996 se determinó que en las cifras del IVA repercutido había un error de 1.532.827 pesetas. En su conjunto suponen aproximadamente el 4% del total.

En ambos casos se trata de errores imputables a problemas administrativos en la empresa y en ningún caso a la negligencia del administrador y la prueba más evidente es la auditoría que en aquel momento se lleva a cabo en la empresa y que no detecta el error.En las alegaciones presentadas ante la Dependencia Regional de Recaudación y que se encuentra en el expediente se presentó el informe de auditoría correspondiente al año 1992. En el informe del auditor en ningún momento se dice que las declaraciones a la Hacienda Pública por IVA estuvieran mal hechas cual es la obligación de un auditor.

Es evidente que en el caso en que nos encontramos no ha habido una situación de negligencia o culpa del administrador de la sociedad. Lo único que ha habido es un error imputable exclusivamente al personal administrativo encargado de confeccionar las declaraciones.

b) Circunstancias objetivas a considerar.

Todo acto en el que se juzga la conducta de una persona, en este caso la actuación de un administrador, incorpora una gran cantidad de subjetividad al tener que interpretar unas acciones dado que la base de la derivación de responsabilidad estriba en el carácter o no de negligente de la conducta. En base a ello, se explican determinadas circunstancias objetivas para ayudar a la consideración de que la actuación del administrador no ha sido negligente.

QUASAR SEGURIDAD es una empresa unipersonal cuyo único accionista es GRUPO TORRAS S.A. cuyo capital social es propiedad del estado de KUWAIT. La razón de la existencia de QUASAR SEGURIDAD constituida en el año 1989 fue dar cobertura legal a los servicios de seguridad de las empresas del GRUPO TORRAS.

En el momento de su constitución el recurrente era el Director de Personal de TORRASPAPEL y por esa causa se le encomendó ser el Consejero Delegado de esta nueva actividad dado que en todas las empresas del GRUPO TORRAS la seguridad dependía de los diferentes Directores de Personal. A ese fin se seleccionó al grupo de directivos que llevaron a cabo el desarrollo de las actividades de QUASAR SEGURIDAD.

A partir de junio de 1992 el accionista entra en una grave crisis y todos los miembros del consejo presentan su dimisión. El recurrente, como Director de Personal de TORRASPAPEL SA el recurrente se vió obligado a continuar como Administrador Único y posteriormente liquidador de QUASAR SEGURIDAD sin que el accionista único se involucrara lo más mínimo en la solución del problema de QUASAR SEGURIDAD.

La situación como Director de Personal del Grupo duró hasta finales de 1997 y la baja fue debida a desavenencias con los accionistas de TORRASPAPEL, los mismos que de QUASAR SEGURIDAD, desavenencias fundamentadas entre otras en relación a la solución que le deberían dar la problemática de esta última. Para esas fechas la crisis del Grupo Torras estaba ya solucionada y el recurrente cree que nada impedía que pudieran hacer frente a las obligaciones derivadas de QUASAR SEGURIDAD.

La posición como Consejero Delegado y posteriormente Administrador único de QUASAR SEGURIDAD esta íntimamente relacionada con el puesto de Director de Personal de TORRASPAPEL SA y la prueba es que por el ejercicio de las funciones primero de Consejero Delegado y posteriormente de Administrador único y de liquidador en QUASAR SEGURIDAD no se recibió remuneración alguna, no siendo posible que el administrador de una sociedad que llega a facturar mas de 700 millones de pesetas anuales no reciba remuneración por tal actividad.

Esto sólo se explica en una situación de Grupo de Empresas. Por la misma causa, la posición como Director de Personal llevó al recurrente a figurar como consejero o administrador en bastantes compañías del GRUPO TORRAS, valga como ejemplo que se es o se ha sido administrador o miembro del Consejo de Torras Hostench, S.A., Sarriopapel y Celulosa, S.A. Enrí 2000, S.A., Centro Grafico para la Comunicación Impresa, S.A. Celupal, S.A. Compañía de Papeles Heliográficos y Especiales de Leiza, S.A., Almacenes Generales de Papel, S.A., Promotora del Ulla, SA, Eurogalicia Forestal, SA, Aparcamientos Reunidos, SA y un largo etcétera, de compañías que todas tienen en común que el Grupo Torras es el accionista mayoritario. En conclusión, la verdadera administración de la sociedad es responsabilidad del administrador del GRUPO TORRAS.

Con ello se trata de demostrar que el recurrente no ha sido un administrador en el sentido que normalmente se entiende puesto que ha tenido poco que opinar sobre la sociedad y lo que en ella se llevaba a cabo. Ello no fue óbice para que desde su modesta contribución tratara de que las cosas se hicieran y los asuntos se desarrollaran de la mejor forma posible por lo que con toda contundencia se mantiene que la actuación fue la de un honrado comerciante: nunca se le hubiera ocurrido ni hubiera consentido que las declaraciones ante la Hacienda Publica fueran inexactas.

QUINTO: No cuestionada por la Administración demandada la realidad de las circunstancias invocadas por el recurrente, las cuales, en todo caso, quedan reflejadas en las actuaciones, estimamos que no cabe, sin incurrir en una vedada responsabilidad objetiva, exigir responsabilidad en este supuesto al administrador societario.

En efecto, y en particular, consta en las actuaciones: a) que en la inspección del IVA de 1992 se comprobó que se había declarado una base imponible del IVA repercutido inferior a la que constaba en la cuenta de IVA repercutido inferior a la que constaba en la cuenta de IVA repercutido del libro mayor aportado a la inspección: el resultado fue el de 99.560.353 pesetas en lugar de los 97.070.287 pesetas autoliquidadas, es decir, un aumento de cuota de un 2,50 por 100; b) que en la inspección del IVA de 1993, el resultado fue de 37.123.999 pesetas en lugar de los 35.591.172 pesetas autoliquidados, es decir, un incremento de la cuota de un 4,12 por 100; y c) que el previo informe del auditor, inscrito en el Registro de Auditores Censores Jurados de Cuentas, no advirtió ni detectó la diferencia.

A partir de ahí, las consecuencias jurídicas no pueden ser otras que las sustentadas en la demanda: Se trata de un error involuntario no sustancial de muy difícil detección debida al gran volumen de facturación y de su correspondiente infraestructura administrativa y que ni siquiera el auditor lo detectó. En una compañía de tales características no cabe exigir al administrador responsabilidad por este tipo de errores, no advertidos siquiera por el auditor, profesional en la materia, de manera que por mucha vigilancia y diligencia que hubiera empleado el administrador tampoco los hubiera detectado.

Por otra parte, a la misma conclusión estimatoria del recurso habría de llegarse desde una doble perspectiva: primero, de haberse impugnado la propia calificación como infracción de la conducta de la sociedad deudora principal, pues dadas las circunstancias aludidas, difícilmente puede entenderse cumplido el requisito relativo a la "certeza en el juicio de culpabilidad" (Fundamento 8-B de la STC 76/1990, de 26 de abril : "toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo, y certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos, de manera que el art. 24.2 de la Constitución rechaza tanto la responsabilidad presunta y objetiva como la inversión de la carga de prueba en relación con el presupuesto fáctico de la sanción"); y, segundo, dada la notoria situación de sometimiento a procedimientos concursales de los clientes (empresas del mismo grupo), consta que gran parte de las deudas por IVA de que se trata fueron objeto de solicitud de aplazamiento y no han sido finalmente ingresadas, no resultando lógica la inferencia de que, pese a todo ello, se incurriera en una infracción al cometer el error relativo al 2,5 por 100 en la declaración de 1992 y del 4,12 por 100 en la declaración de 1993.

SEXTO: En virtud de lo expuesto, es obligada de conformi dad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la estimación del presente recurso contencioso-administra tivo, por no ser conforme a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 781/2005, promovido contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, y la ANULAMOS, por no ajustarse a derecho, declarando igualmente nulo y sin efecto el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria a que se refiere; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.