Sentencia Administrativo Nº 222/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 236/2009 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

En la Ciudad de Valencia, a dos de noviembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE MARTINEZ ARENAS SANTOS, Presidente, D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y DOÑA AMALIA BASANTA RODRIGUEZ, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 222/09

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 236/09, en el que ha sido parte apelante el Abogado del Estado, en nombre de la Delegación de Gobierno en la Comunidad Valenciana; siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada de suspensión de los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Valencia con el número 832/08, a instancias del apelado Doña Amalia , contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA , con fecha 27 de febrero de 2009 recayó auto cuya parte dispositiva dice: "Debo acordar y acuerdo la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión de fecha 11 de noviembre de 2008".

SEGUNDO.- Contra dicha auto se interpuso por la representación de la Delegación de Gobierno, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que no formuló su oposición.

TERCERO.- Remitidos los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 29 de octubre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han cumplido ambas todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del Auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

Se aceptan , igualmente , los Fundamentos de Derecho en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a Derecho del Auto apelado en virtud del cual se declaró haber lugar a la medida cautelar de suspensión del acto recurrido, la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno de Valencia de 11 de noviembre de 2008, en virtud de la cual se expulsa del territorio nacional al recurrente con prohibición de entrada por 3 años.

El Auto basa su fundamentación en la existencia de indicios de arraigo familiar., sin pronunciarse sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta, también esgrimido por la actora en su demanda.

El Abogado del Estado apelante alega en defensa de los intereses públicos, que carece de arraigo en España que los intereses públicos sufrirían un grave perjuicio , dado que la estancia en España es ilegal y que el Auto no tiene especial motivación.

TERCERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [Sentencia de 14 de octubre de 2.005, por todas] que la adopción de una medida cautelar exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora). Aún concurriendo el anterior presupuesto , puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia , a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Destaca también el Tribunal Supremo [Sentencia de 10 de noviembre de 2.003 ] que "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única , en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas , para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada , esto es , atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto. De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa , la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial , dentro del marco jurídico por el que se rigen.

CUARTO.- En el caso de este recurso, el abogado del estado apelante no invoca como motivo fundamental de su impugnación la inexistencia de buen derecho falta de fumus boni iuris, por lo que debe seguirse aplicando la abundante doctrina jurisprudencial que sienta la nulidad de las órdenes de expulsión por falta de proporcionalidad. Efectivamente, no puede desconocerse en cuanto abordamos la cuestión relativa a la existencia o no de "fumus" y pérdida de la finalidad del recurso, que la orden de expulsión precisa de una motivación específica, de donde resulte que se han valorado otras circunstancias de mayor entidad que la simple estancia irregular.

En el caso de este recurso no existe constancia de la concurrencia de dato alguno negativo en la conducta del apelante que sirva para sustentar la existencia de un "plus" sobre la mera estancia irregular del súbdito extranjero , que justificara la imposición de la sanción de expulsión adoptada y no la simple multa, no argumentando ni motivando la Resolución administrativa el motivo para imponer la expulsión y no la multa.

QUINTO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el Auto recurrido, por ser conforme a Derecho al declarar haber lugar a la medida cautelar solicitada en su momento.

SEXTO.- Las costas de esta segunda instancia no se imponen al Abogado del Estado recurrente, pese a haber sido desestimadas sus pretensiones, pues entiende la Sala que concurren circunstancias especiales que así lo aconsejan, conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al tratarse de una medida cautelar referente a la permanencia en España del extranjero recurrente y que afecta directamente a la esfera personal de éste.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por abogado de estado contra Auto de fecha 27 de febrero de 2009 del juzgado de lo contencioso-administrativo número 6 de Valencia, y en su consecuencia lo debemos confirmar y confirmamos; y todo ello sin pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico. En Valencia, en el mismo día de la Sentencia que antecede.