Sentencia Administrativo Nº 222/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3/2010 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00222/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 222

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU/

En Cáceres a trenta de ABRIL de DOS MIL DIEZ.

Visto el recurso de apelación nº 3 de 2010, interpuesto por EL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, contra la sentencia nº 242/09 de fecha 19.10.09 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 250/09, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de BADAJOZ, a instancias de DON Pablo contra EL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, sobre: personal. Se fijó como indeterminada la cuantía del proceso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de BADAJOZ se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo nº 250/09 seguido a instancias de DON Pablo sobre personal. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 242/09 de fecha 19.10.09 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por EL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, dando traslado a la representación de DON Pablo , aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el Servicio Extremeño de Salud, contra la sentencia 242/2009, de 19 de Octubre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Badajoz , dictada en el procedimiento abreviado 250/2009, promovido en impugnación de la resolución del Servicio Extremeño de Salud (SES), de 28 de Mayo de 2009, por la que se le deniega el reconocimiento de Carrera Profesional Sanitaria, en su condición de personal interino de la Consejería de Sanidad y Dependencia de la Junta de Extremadura. La sentencia de instancia estima el recurso y anula la resolución impugnada. Se suplica en esta alzada por el apelante que se anule esa decisión y, estimando el recurso, se ratifique la resolución administrativa solicitando el apelado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- A la vista de la pretensión accionada en la demanda origen del proceso, la contestación y la sentencia que se trae a revisión, la cuestión de autos está centrada en determinar si el recurrente, funcionario interino de la Consejería de Sanidad y Dependencia, prestando servicios en la Inspección Medica de dicha Consejería; tiene derecho al régimen de complemento de Carrera Profesional establecido para el personal estatutario del Servicio Extremeño de Salud. El Magistrado "a quo" considera que dicho régimen le es aplicable por cuanto que ejerce una profesión sanitaria y esperar a que la Administración decida desarrollar la carrera profesional del escaso personal que como el actor no esta formalmente incluida en ninguno de los tres acuerdos que sobre Carrera y Desarrollo Profesional se han pactado en nuestro ámbito autonómico es una solución injusta, máxime cuando al día de hoy se carece de cualquier indicio de que haya voluntad de llevarla a cabo, debiendo recordarse que se han cumplido con creces el plazo establecido en la disposición Transitoria Segunda de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre y no consta que siquiera haya comenzado las negociaciones para formalizarla. Por lo demás esta hipotética regulación específica de este colectivo no podría diferir de la regulación existente para el personal sanitario del SES, so pena de vulnerar el principio de igualdad incurriendo en discriminación, al menos en cuanto al montante económico del complemento fijado para cada uno de los niveles. No supondría vulneración alguna el que la futura normativa, respetando los efectos económicos, cambiara la denominación de cada nivel, dada la potestad de autorregulación de la Administración.

Por ello nuestra propuesta es bien sencilla aplicar al actor la normativa prevista para el personal licenciado sanitario (médico) hasta tanto la Administración cumpla el mandato previsto en la Ley 44/2003 , en el concreto aspecto de que, previa la evaluación a efectuar por la Comisión establecida en el Acuerdo de 24 de octubre de 2005, se le reconozca el nivel al que tenga derecho (aunque no su denominación) y se le retribuya el que le corresponda en la cuantía, forma de percibirlo y efectos económicos que se regulan en la cláusula octava de dicho Acuerdo.

TERCERO.- Necesario es partir de la reestructuración del Sistema Sanitario acometido en nuestro País a finales de los años noventa que pretende la mejora del servicio sanitario. Una de esas medidas que se consideraba de necesaria adopción era la de "promover nuevas fórmulas retributivas en las que realmente se prioricen los incentivos a la actividad y a la calidad" del servicio por el personal que desempeñaba funciones en las Instituciones del Sistema Sanitario (Acuerdo aprobado por la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso de los Diputados el 21 de octubre y ratificado por el Pleno de la Cámara el 18 de diciembre de 1998 sobre "Consolidación y Modernización del Sistema de Salud"). En ejecución de esas previsiones del Parlamento se promulga, con naturaleza de Legislación Básica, la Ley 16/2003, de 28 mayo 2003, sobre Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, en cuyo artículo 41 se hace referencia a la "Carrera Profesional", que se configura como "el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios." Así mismo se promulga, como complemento de la anterior, la Ley 55/2003, de 16 diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco de los Servicios de Salud, que reitera en su artículo 42 esa configuración de la carrera profesional, al disponer en el párrafo primero de dicho precepto, que "las Comunidades Autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el PERSONAL ESTATUTARIO DE SUS SERVICIOS DE SALUD, mecanismos de carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias." En coherencia con ello, el artículo 43-2º , al regular las retribuciones complementarias de este personal, se refiere (apartado e) al "Complemento de carrera", que se configura como el "destinado a retribuir el grado alcanzado en la carrera profesional cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya implantado en la correspondiente categoría." Se vincula así el complemento a la categoría y la carrera profesional. La regulación de ese complemento se hace, a nivel de legislación básica, en el Título III de la Ley 44/2003, de 21 noviembre, sobre Ordenación de las Profesiones Sanitarias , dedicado precisamente al "desarrollo profesional y su reconocimiento"; del que nos interesa destacar aquí ahora, que tiene por objeto el "reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios", que será "sin perjuicio de las facultades y funciones para las que habilite el correspondiente título oficial" y que tendría los efectos de la "atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias" (artículo 37 ). Tales grados serán cuatro y "requerirá la evaluación favorable de los méritos del interesado, en relación a sus conocimientos, competencias, formación continuada acreditada, actividad docente e investigación... los resultados de la actividad asistencial del interesado, la calidad de la misma y el cumplimiento de los indicadores que para su valoración se hayan establecido, así como su implicación en la gestión clínica..."; evaluación que se llevará a cabo por un "comité específico" (artículo 38 ); siendo homologables dichos grados en todo el Sistema Nacional de Salud.

CUARTO.- Dada la finalidad, tanto del Estatuto como de las Leyes antes mencionadas, de establecer una normativa básica, el artículo 40 de aquel, antes transcrito, establecía que serían la Comunidades Autónomas las que negociarían, "previa negociación en las mesas correspondientes", los "mecanismo de carrera profesional", habilitando la efectividad del derecho, reconocido legalmente, "a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias". En nuestra Comunidad Autónoma ese establecimiento de los mecanismos de la carrera profesional, se lleva a cabo por el Acuerdo suscrito el 24 de octubre de 2005, entre el Servicio Extremeño de Salud y las Organizaciones sindicales sobre la Carrera y Desarrollo Profesional en el Servicio Extremeño de Salud, que se ordena publicar por resolución de la Dirección General de Trabajo, de 23 de enero de 2006, realizada en el Diario Oficial de Extremadura número 19, de 14 de febrero de 2.006; suscribiéndose pactos sucesivos para la "composición y funcionamiento de la Comisión de Evaluación de la Carrera Profesional del Servicio Extremeño de Salud" (13 de junio de 2006) y por el que se "establecen los criterios generales del Desarrollo Profesional del SES".

QUINTO.- Como antes se dijo, y se deja clara constancia en la sentencia que se revisa, lo pretendido por el recurrente es que le sea aplicable esa normativa, en el sentido de proceder a la calificación previa y, como consecuencia de ella, que se le reconozca el nivel de Carrera Profesional, Nivel I -Experto"-, que se dice le corresponde, insistimos, conforme a esa normativa.

SEXTO.- Le asiste la razón al recurrente cuando parte de la premisa de que ejerciendo una plaza de inspección médica debe ser considerado como profesional sanitario. Que ello es así lo pone de manifiesto el artículo 1, en relación con el 6, de la antes ciada Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. También deja constancia de esa integración la antes citada Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias que ya en su Exposición de Motivos "reconoce(n) como profesiones sanitarias aquellas que la normativa universitaria reconoce como titulaciones del ámbito de la salud, y que en la actualidad gozan de una organización colegial reconocida por los poderes públicos." Es precisamente esta última Ley la que dispone (artículo 37 ) la aplicación de un "sistema de reconocimiento del desarrollo profesional de los profesionales sanitarios... consistente en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios." Dicho reconocimiento se llevará a efectos (artículo 38 ) mediante el "reconocimiento del desarrollo profesional" pero limitados a los "propios centros y establecimientos" de las Administraciones Sanitarias. Sin embargo y por la propia configuración del Sistema Sanitario que se había configurado en la Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad, la Disposición Adicional Quinta de aquella primera Ley establece de manera expresa: "Aplicación de esta Ley a las profesiones sanitarias. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 2, 4.2, 6 y 7, el resto de las disposiciones de esta Ley sólo se aplicarán a los titulados previstos en dichos artículos cuando presten sus servicios profesionales en centros sanitarios integrados en el Sistema Nacional de Salud o cuando desarrollen su ejercicio profesional, por cuenta propia o ajena, en el sector sanitario privado." Es decir, en lo que ahora interesa, el régimen de desarrollo de la Carrera Profesional quedaba reservado a esos concretos supuestos y no a otros profesionales sanitarios. Consecuencia de ello es que el expreso y específico reconocimiento del complemento de carrera profesional o, si se quiere, los efectos económicos de dicho reconocimiento, se hace en el antes citado Estatuto Marco del Personal Sanitario de los Servicios de Salud -escasa referencias se hacen a él en las alegaciones del recurrente- que, de una parte, es aplicable a "la relación funcionarial especial del personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud" (artículo 1 ); personal especial que cada Comunidad Autónoma habría de regular (artículo 3 ) en su ámbito competencial y que se ha dejado constancia sobrada del desarrollo en nuestra Comunidad Autónoma mediante la normativa creadora y reguladora del SES. Y no es admisible, como se aduce por el recurrente, que ese complemento de carrera profesional sea aplicable al personal de todo el Sistema Sanitario Público de Extremadura, en el que se considera integrado; en primer lugar, porque se impone en la norma básica citada la doble condición de instituciones sanitarias y condición funcionarial especial, personal estatutario. De otra parte, porque conforme a lo establecido en la Ley de la Asamblea de Extremadura 10/2001, de 28 de junio, de Sanidad de Extremadura , es cierto que se configura (Título I) el denominado Sistema Sanitario Público de Extremadura, pero con una finalidad de coordinación general de la sanidad en nuestra Comunidad Autónoma, porque es la misma Ley la que regula (Título V ), y de manera detallada, el Servicio Extremeño de Salud, "como organismo autónomo de carácter administrativo, con el fin de ejercer las competencias de administración y gestión de servicios, prestaciones y programas sanitarios que le encomiende la Administración de la Comunidad Autónoma" (artículo 58 ); conteniendo la regulación genérica de su personal (artículo 73 ) al que expresamente será aplicable el Estatuto Marco que al momento de la promulgación de la Ley Autonómica no estaba aprobado, pero al que se remitía por imperativo de la normativa básica. Todo este largo razonamiento obliga a concluir que formalmente sólo es aplicable el sistema de carera profesional al personal estatutario que preste sus servicios en el SES, conforme a la interpretación literal y sistemática (artículo 3 del Código Civil ) de la compleja regulación de la materia y que el recurrente invoca de manera fragmentaria.

Realmente la sentencia impugnada reconoce y hace suyo todo este reconocimiento que sin embargo no hace extensible por razones de analogía y justicia material carentes del debido fundamento de la legalidad a que nos encontramos sometidos, ya que ha de ser el legislador y los órganos normativos correspondientes los que han de acometer tal labor que se señala en la sentencia, en su caso, pero que exceden de la labor que pretenda llevar a cabo el juez de instancia, sin perjuicio de lo que señalamos a continuación.

SÉPTIMO.- Respecto de la razón de eficacia del derecho fundamental a la igualdad, previsto con carácter general en el artículo 14 de la Norma Fundamental y, más concretamente para la relación funcionarial, en el artículo 23 . Se dice en este sentido que de no accederse a la pretensión, se le estaría discriminado con relación a los demás profesionales sanitarios. No comparte la Sala ese argumento que de admitirse produciría el efecto contrario al pretendido, porque se haría al recurrente -y a los que en su situación se encontrasen- de mejor condición que cualquier personal sanitario. En efecto, la procedencia de denegar al recurrente el complemento de carrera profesional es que no está sometido al régimen del personal estatutario, sino al régimen general de los funcionarios de la Administración Autonómica. Obviamente, lo que el recurrente pretende es que se le aplique ese concreto derecho de carrera profesional, es decir, una plasmación del derecho funcionarial a la promoción profesional que es, en definitiva, de qué se trata. Pero como quiera que ese derecho está reconocido para los funcionarios de la Comunidad Autónoma, se llegaría a discriminatoria -pero a favor- situación del que al recurrente se le aplicaría un doble régimen de promoción profesional; el general para los funcionarios autonómicos (artículos 48.c del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura , aprobado por Decreto Legislativo del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 1/1990, de 26 de junio ; y artículos 33 y siguientes del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 43/1996, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura) y, además, el de carrera profesional del personal estatutario -al que sólo se aplicaría éste segundo-, entrando en abierta contradicción con el derecho fundamental que invoca en su favor. Y es que, en definitiva, examinar la pretensión en sede de derechos fundamental a la igualdad, obliga a recordar que esa igualdad lo es dentro de la legalidad y que cuando esa legalidad establece un régimen diferenciado de la relación que vincula a las Administraciones con el personal a su servicio, con una configuración específica de dicha relación, no cabe apreciar esa identidad de condiciones que impone el precepto constitucional, menos aun cuando se pretende establecer la comparación en condiciones individualizadas -el recurrente no pretende la aplicación del estatuto del personal estatutario en su totalidad, sino sólo en el complemento examinado-, porque ese régimen individualizado obedece a motivos que el Legislador ha considerado digno de regulación diferenciada. Y en lo que se refiere a las especialidades del personal estatutario, es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha considerado compatible la existencia de especialidades en la relación estatutaria de este personal (SSTC 154/1998, de 13 de julio y 33/1991, de 14 de febrero ). Como se declara el la segunda de las sentencias citadas "es doctrina jurisprudencial reiterada de este Tribunal la de que la diferente regulación de las condiciones de trabajo para actividades laborales y profesionales distintas no contradice el artículo 14 de la Constitución cuando viene justificada en las peculiaridades de cada una de ellas".

OCTAVO.- Dada la estimación del recurso, no procede la imposición las costas a ninguna de las partes conforme a lo establecido en el artículo 139 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el S.E.S. contra la sentencia 242/09 de 19 de Octubre a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de revocar y revocamos, ratificando la resolución administrativa impugnada, y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con las actuaciones, al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia de lo actuado en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.