Sentencia Administrativo Nº 222/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1818/2007 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

P.O. 1818/07

SENTENCIA Nº 222 DE 2014

Ilma Sra. Presidente:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Rafael Rodero Frías

D. Antonio de la Oliva Vázquez

D. José Pérez Gómez

Granada, a tres de febrero de dos mil catorce.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recurso nº 1818/07formulado por el recurrente D. Erasmo , en cuya representación interviene la procuradora Dña. Mª del Mar Torre Marín Martínez, siendo parte demandada la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, en cuya defensa y representación interviene el Letrado de la misma.

Ha sido parte codemandada la empresa Aguas Minerales de Sierra Nevadaen cuya representación interviene la procuradora Dª Mª José García Carrasco.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra la resolución de 7-7-07 dictada por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía por la que se procedió a declarar como minerales las aguas procedentes del manantial de Dúrcal, sito en el municipio de Dúrcal, para su posterior aprovechamiento como aguas de bebidas envasadas.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se ha requerido a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que se han manifestado los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.-La Administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda, en la que ha esgrimido los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones. Igualmente ha realizado la parte codemandada.

CUARTO.-Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de fecha de 15-3-11, con el resultado obrante en las actuaciones, la Sala no estimó necesaria ni la celebración de vista pública, ni la presentación de conclusiones escritas; procediéndose a señalar deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución de 7-7-07 dictada por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía por la que se procedió a declarar como minerales las aguas procedentes del manantial de Dúrcal, sito en el municipio de Dúrcal, para su posterior aprovechamiento como aguas de bebidas envasadas.

SEGUNDO.-La parte recurrente, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- Falta el análisis sobre los doces meses previos a la solicitud, vulnerando el art. 17 del Decreto 1074/02 .

2.- Falta el informe de sanidad preceptivo y vinculante, que se exige en el art. 24.3 de la Ley de Minas y art. 39.3 del RD 2857/78 .

3.- La técnica de retención y filtrado microbiológico está prohibida totalmente en la Directiva 80/777/CEE y art. 20 del Decreto 1074/02 .

4.- Ausencia de licencia de obras para el sondeo, así como para el resto de obras que no cuentan con la preceptiva licencia, infringiendo el art. 169 LOUA.

5.- Ausencia de informe de la Agencia andaluza del Agua respecto del orden de preferencias de usos establecidos en la Ley de aguas

6.- No se tienen un cuenta los caudales ecológicos y la contaminación de las masas de agua por extracciones en la cabecera, existiendo un riesgo de contaminación significativo, y no contemplando impactos potenciales sobre los recurso hídricos que afectaría a la población del municipio de Dúrcal, que se prevé aumente en 15.750 residentes..

La parte actora suplica la estimación de la demanda y la declaración expresa de que la resolución impugnada es nula de pleno derecho.

TERCERO.-La Administración demandada instó la desestimación del recurso presentado, fundamentado, en primer lugar, en la concurrencia de causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa; y en según do lugar, en que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

CUARTO.-Por razones de lógica procesal, ha de analizarse en primer lugar la concurrencia o no de la causa de inadmisibilidad del recurso, relativa a la falta de legitimación activa del recurrente.

El recurrente en su escrito de demanda dice ejercitar la presente acción judicial en fundamento al art. 304.1 del RD Legislativo 1/92, de 26 de junio , pero claramente ha de entenderse que el recurrente no ejercita una acción popular en materia de urbanismo, pues esta materia podría encajar en el calificación de propiedades especiales, pero en la de urbanismo, como para permitir el ejercicio de este tipo de acción popular. Además, la referida legislación, en la que el recurrente basa su acción, está derogada desde que se procedió a la aprobación de la legislación autonómica en la materia, determinada por la Ley de Ordenación urbanística de Andalucía, aprobada por Ley 7/02, de 17 de diciembre.

Con ello, ha de entenderse que la acción ejercitada es la acción vecinal determinada en el art. 68 LRBRL , que es precisamente la acción judicial que el propio recurrente refiere utilizar en su escrito de interposición del presente recurso contencioso administrativo. Y precisamente en este punto se suscita la alegación efectuada por el Letrado de la Junta de Andalucía para entender que el recurso debe ser inadmitido, al considerar que el recurrente no justifica qué bienes o derechos municipales son los que pretende defender con el ejercicio de la acción, y en qué modo quedarían afectados por la declaración contenida en la resolución impugnada.

En el previo escrito de requerimiento que el recurrente formula ante el Ayuntamiento de Dúrcal, justifica el ejercicio de esta acción en que el mismo ente local está tramitando un expediente de legalización de los distintos aprovechamientos de que dispone (uno con un caudal de 19.65 l/seg, publicado en BOP de 19-1-1997, y otro con fecha de entrada en la Agencia Andaluza del Agua de 28-4-2006), que se verían perjudicados en la medida que la empresa solicitante de la declaración de agua mineral podría adquirir derechos con anterioridad a la aprobación de las concesiones de aguas solicitadas por el ayuntamiento de Dúrcal; y en que la aprobación del PGOU del municipio se encuentra en trámite de subsanación de deficiencias, siendo una de ellas la falta de informe del organismo de cuenca que certifique la garantía de suministro de agua a la población, cuyo incremento se calcula en 20.223 habitantes para los próximos 8 años.

Estas consideraciones son las que llevan a la Sala a considerar adecuadamente justificada la titularidad de bienes y derechos del ente local, que pudieran quedar perjudicados por la resolución administrativa impugnada, y en concreto respecto de los derechos propios de la Administración Local en relación con el caudal de agua necesario para el abastecimiento de su población; con lo que se encontrarían acreditados los presupuestos para el ejercicio de la acción vecinal del art. 68 LRBRL .

QUINTO.-Rechazada la causa de inadmisibilidad alegada por la parte demandada, han de analizarse las cuestiones de fondo sometidas a debate, debiendo destacarse que sólo pueden ser debatidas las argumentaciones que tengan relación con la resolución que es objeto del presente recurso contencioso administrativo, cual es la declaración de la condición de aguas como minerales, y por ello, todas las cuestiones relativas a la técnica a utilizar para el envasado de las aguas minerales, el impacto medio ambiental que pudiera producir el aprovechamiento de las aguas en cuestión o la posible causación de escasez de agua que pudiera repercutir en el resto de los usuarios, son argumentaciones que inciden, más que en la declaración de aguas como minerales, en la posterior resolución que otorgue la autorización de explotación o aprovechamiento de las aguas minerales, lo cual es objeto de discusión en otros recursos contenciosos pendientes en esta misma Sala, entre los que podemos citar el tramitado como PO 1733/08, cuya sentencia recae en idéntica fecha que ésta.

Y todo ello, se fundamenta en los distintos pasos establecidos por la Ley de minas, pues en primer lugar se ha de obtener la declaración de la condición de minerales de las aguas, y en segundo lugar, dentro de los plazo establecidos en la misma Ley desde esta declaración, debe instarse el derecho de aprovechamiento de aquellas ya declaradas aguas minerales. Así, conforme determina el art. 25 de la Ley de Minas , el derecho de aprovechamiento de las aguas minerales es preferente para el que fuere propietario de las mimas en el momento de la declaración de su condición de agua mineral, quien podrá ejercitarlo directamente o cederlo a terceras personas, pero si dejase transcurrir el plazo de un año desde tal declaración sin instar el derecho al aprovechamiento (o habiendo sido denegada dicha solicitud mediante la tramitación del previo expediente) el referido derecho lo podrá solicitar el que promovió el expediente de declaración de aguas minerales (de ser, claro está, persona distinta al propietario de los terrenos donde se ubica la captación), y de no efectuarse esta petición en el plazo señalado en el art. 27.1 de la Ley de Minas , podrá sacarse a concurso público el aprovechamiento en la forma establecida en el art. 53 de la misma Ley .

SEXTO.-Atendiendo a las anteriores consideraciones, respecto de la alegación efectuada por el recurrente sobre la falta del análisis de las condiciones de caudal, temperatura, composición química y circunstancias microbiológicas de las aguas sobre las que versa la solicitud de su condición de minerales en un periodo de doces meses previos a la solicitud, exigencia derivada del art. 17 del Decreto 1074/02, la Sala ha de considerar que tal requisito queda cumplimentado como deriva de lo obrante a los folios 70-98 del expediente administrativo, pues, si bien el 27-5-2005 la empresa solicitó la tramitación de la condición de mineral de las aguas del manantial de Dúrcal (folio 9 del expediente), fue posteriormente en febrero de 2006 cuando solicitó el reconocimiento de la denominación 'agua mineral natural' (folio 26 del expediente), a lo que adjunta el análisis de las características del agua referido a los doce meses anteriores (de febrero de 2005 a febrero de 2006).

De otro lado, se cuestiona que el dictado de la resolución administrativa recurrida, respecto de la declaración de las aguas como minerales, se haya efectuado sin el requerido informe de sanidad, en aplicación del art. 24.3 de la Ley de Minas y art. 39.3 del Reglamento.

Sin embargo ha de concluirse con el Letrado de la Junta de Andalucía, que este tipo de aguas, calificadas de minerales naturales, no quedan sujetan a las mismas exigencias que se establecen para las aguas minerales medicinales o aguas minerales industriales, respecto de las cuales se impone la exigencia de informe de sanidad y la consecuente declaración de utilidad pública. Esta distinción se establece ya en la STS de 23-7-2008 que considera que la clasificación de las aguas minerales no se agota con la dicción de la Ley y Reglamento de Minas, resultando desconocida para esta legislación la categoría de agua mineral natural, que ha de definirse en concordancia con lo que establecía la Reglamentación Técnico Sanitaria de 1991, que cuyo artículo 2, apartado 2.2.1 define a las aguas minerales naturales como 'aquellas bacteriológicamente sanas que tengan su origen en un estrato o yacimiento subterráneo y que broten de un manantial en uno o varios puntos de alumbramiento, naturales o perforados' (precepto reproducido en iguales términos por la actual reglamentación en la materia, contenida en RD 1074/2002, que regula el proceso de elaboración, circulación y comercio de aguas de bebida envasadas) y precisamente, esta normativa excluye de su ámbito de aplicación las aguas minerales con propiedades medicinales, que se circunscriben a las determinadas en la Ley de Minas y su Reglamento.

Expresamente la citada sentencia del TS expone que: 'Pues bien, las aguas minero-medicinales y minero-industriales, cuya diferenciación se realiza, en el artículo 23 de la Ley de Minas y 38.1 del Reglamento General , según que el aprovechamiento sea de la propia agua (minero-medicinal), o de las sustancias que la misma contiene (minero-industrial), no agotan la tipología de las aguas minerales. Ahora bien, debemos destacar los efectos que la declaración del agua como minero medicinal comporta, ex artículo 39.3, párrafo segundo, del Reglamento General , toda vez que a tenor de dicho precepto la 'clasificación del agua como minero medicinal implicará su declaración de utilidad pública'. Resultando, por tanto, que no resulta extensivo a cualquier tipo de agua mineral, a falta de previsión normativa específica.

La categoría de agua mineral natural, a este respecto, resulta efectivamente desconocida en la expresada Ley de Minas y Reglamento de desarrollo (...). Téngase en cuenta que este tipo de agua 'mineral natural' ya era conocida y regulada en los antecedentes normativos de la expresada Reglamentación de 1991, que son el Decreto 3069/1972, de 26 de octubre y el Real Decreto 2119/81, de 24 de julio. En estos precedentes ya se aludía, y regulaban, las aguas minerales naturales como un tipo de aguas de bebida envasada, destinada al consumo humano. En dicha regulación se distinguían cinco clases de agua de bebidas envasadas: minero medicinales, minerales naturales, de manantial, potables preparadas y las aguas de consumo público.

Pues bien, en la Reglamentación Técnico Sanitaria de 1991 se ha excluido del ámbito de dicha norma reglamentaria a las aguas que tienen propiedades medicamentosas, que sí se incluían en sus antecedentes normativos, por lo que su régimen jurídico se limita a las aguas envasadas siguientes: minerales naturales, de manantial, las potables preparadas y las aguas de consumo público, que han de reunir las condiciones previstas en los anexos a esa disposición general. El cambio normativo realizado, en relación con la exclusión de las aguas con propiedades medicamentosas del ámbito de dicha disposición, contenido en el, ya citado, artículo 1.2.1 cuando dispone que 'quedan expresamente excluidas del ámbito de esta disposición las siguientes aguas: (...) Las que por sus propiedades medicamentosas queden reguladas por la correspondiente normativa específica', significa que ambos tipos de aguas, minero medicinales y mineral natural, tienen una distinta composición, utilidad, finalidad, calificación y, en consecuencia, deferente régimen jurídico, por lo que no pueden asimilarse en los términos que se infieren del motivo invocado en casación.

Las aguas minerales naturales, en este sentido, que carecen de tales propiedades medicamentosas pero que son bacteriológicamente sanas, según declara el artículo 2.2.1 de la expresada Reglamentación, no pueden ser calificadas como minero-medicinales, como se razona y concluye en la sentencia recurrida, a los efectos del artículo 39.3 del Reglamento General para el Régimen de la Minería cuya infracción se denuncia. Razonamiento y conclusión que no lesionan el artículo 38.1. y 39 del mentado Reglamento porque todas las categorías de aguas previstas en la Reglamentación Técnico Sanitaria no pueden reconducirse a la categoría de minero-medicinales, como postula la parte recurrente, al imputar a la Sentencia la infracción que denuncia por no haber realizado tal asimilación, respecto a los dos tipos de aguas minerales que regula la Ley de Minas y su Reglamento General de desarrollo.

Y ello no es así, además de por las diferencias apuntadas, porque si bien la Ley de Minas de 1973 desconoce las aguas 'minerales naturales', sin embargo, el artículo 26 de dicha Ley diferencia, a los efectos de tramitar las respectivas autorizaciones, entre aguas minerales, como el género, y minero medicinales, como la especie cualificada atendidas sus propiedades, que precisan de informes de los Ministerios de Industria y Agricultura, en el primer caso, y Sanidad en el segundo. Además, el artículo 23 de la Reglamentación Técnico Sanitaria, apartado 23.1.5, distingue a propósito del etiquetado, como tipos diferentes, de un lado, las aguas 'minerales naturales', y, de otro, 'las minero-medicinales', si bien ambas calificaciones pueden coincidir en las mismas aguas si concurren las características propias de ambas categorías. Así es, el citado artículo 23.1.5 dispone que 'las aguas minerales naturales, que además tengan la calificación de minero-medicinales, deberán incluir una mención específica indicando este carácter, en caracteres de tamaño no superior a los que incluye la expresión «agua mineral natural». Además deberán incluir la mención de la composición analítica a que se hace referencia en el apartado 23.1.4'. Y, en fin, los efectos que se derivan de la declaración de utilidad pública implican, singularmente en materia de expropiación forzosa, unas ventajas que resultan incompatibles con la extensión del régimen jurídico de las aguas minero medicinales a cualquier tipo de agua destinada al consumo humano'.

Y con esta doctrina, ha de destacarse que el procedimiento para declarar el agua como mineral natural es el establecido en los apartados 2 y 4 del art. 24 de la Ley de Minas , que se refieren al informe del Instituto Geológico y Minero de España y la notificación a interesados y publicaciones, pero excluye la aplicación el apartado 3 referente al informe de sanidad. Por ello, no puede tacharse de nula la resolución impugnada por su falta.

Por todo, ello procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.-No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 ley de jurisdicción contenciosa administrativa d e 13 de julio de 1998, al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Erasmo contra la resolución de 7-7-07 dictada por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía por la que se procedió a declarar como minerales las aguas procedentes del manantial de Dúrcal, sito en el municipio de Dúrcal, para su posterior aprovechamiento como aguas de bebidas envasadas; y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.