Sentencia Administrativo Nº 222/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 247/2012 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000247/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0003569

SENTENCIA Nº 222/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a siete de abril de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 0000247/2012, interpuesto por don Alfonso , contra sentencia 139/12 de 13 de marzo dictada en Procedimiento Abreviado - 0000314/2011 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO 1 DE CATELLON . Habiendo sido parte en autos el apelante y como apelados ha comparecido la procuradora doña Almudena Lloret en nombre y representación del Ayuntamiento de Vinaroz.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personó la apelada.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 25 de Marzo del presente año, teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Ilma. Sr. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón dicto su sentencia 139/12, de 13 de marzo, en el recurso 314/11 , estableciendo en su parte dispositiva:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso interpuesto por D. Manuel Revert LLinares, Letrado, en nombre y representación de D. Alfonso , contra el Ayuntamiento de Vinaroz representado y defendido por D. José Miguel Montañés Doménech contra la resolución a que se refiere el encabezamiento, declarando que ser la misma conforme a Derecho.'

En la instancia se recurrió la resolución de 8 de febrero de 2011, por la que se impone al recurrente sanción por infracción en materia del Decreto de Cuerpos de Policía Local de la C.V., consistentes en separación del servicio.

La sentencia apelada, declara en su segundo fundamento de derecho: 'En el caso que nos ocupa se ha producido la entrada en vigor de una nueva norma, más favorable en cuanto al cuadro de sanciones, procediendo su aplicación, en los términos que se dirá.'

En el tercer fundamento de derecho analiza y descarta que se haya producido con la resolución municipal infracción del principio de non bis in ídem. Y por ultimo considera que la sanción de separación del servicio es proporcional a la gravedad de los hechos y la graduación esta debidamente motivada.

SEGUNDO.-El actor se alza en apelación. En primer lugar se refiere a que en su día fue condenado penalmente por la comisión de los mismos hechos que se le imputan en el procedimiento administrativo sancionador, dentro de la actividad de policía local, extendió una papeleta de multa a un vehículo por una infracción de aparcamiento inexistente, siendo condenado por falsedad en documento publico, por lo que a su juicio se debería anular la resolución sancionadora del Ayuntamiento al incurrir en vulneración del principio de non bis in ídem. En segundo lugar la sanción de separación del servicio es desproporcionada, y podría considerarse como falta grave del art. 8 apartado y) de LO 4/10 , e imponer la sanción de suspensión de empleo y sueldo hasta tres meses, o si se entiende de aplicación lo dispuesto en el articulo 7 apartado b, sancionarle con dos años de suspensión de empleo y sueldo.

El apelado se opone a la estimación del recurso destacando que reitera lo planteado en la instancia.

TERCERO.-Efectivamente las dos cuestiones nucleares que se plantean en la apelación fueron las alegadas en la instancia y resueltas por la sentencia apelada, en definitiva se trata de que la Sala se pronuncie sobre si la resolución judicial al entender que no se había vulnerado el principio non bis in ídem, ni el de proporcionalidad en la sanción, resulta o no conforme al ordenamiento jurídico.

Ya sabemos que el apelante considera que en su día fue condenado penalmente por la comisión de los mismos hechos que se le imputan en el procedimiento administrativo sancionador.

A la hora de examinar dicha cuestión resulta necesario tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional sobre dicho principio, de la que da exhaustiva cuenta la STC 188/2005, de 5 de agosto :

«SEGUNDO.- Centrado en estos términos el presente proceso constitucional, debemos comenzar su enjuiciamiento recordando que:

A) Según una reiterada jurisprudencia constitucional, que tiene sus orígenes en nuestra STC 2/1981, de 30 de marzo , el principio 'non bis in ídem' tiene su anclaje constitucional en el art. 25.1 CE , en la medida en que este precepto constitucionaliza el principio de legalidad en materia sancionatoria en su doble vertiente material (principio de tipicidad) y formal (principio de reserva de Ley). Este principio, que constituye un verdadero derecho fundamental del ciudadano en nuestro Derecho ( STC 154/1990, de 15 de octubre , Ff3), ha sido reconocido expresamente también en los textos internacionales orientados a la protección de los derechos humanos, y en particular en el art.14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU-hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por España mediante Instrumento publicado en el ROE núm. 103, de 30 de abril de 1977 - y en el Art. 4 del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales -que, aunque firmado por nuestro país, aun no ha sido objeto de ratificación-, protegiendo 'al ciudadano, no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción - del mismo' ( STC 2/2003, de 16 de enero , FF.J.J. 2 y 8) .

El principio 'non bis in ídem' tiene, en otras palabras, una doble dimensión:

a) La material o sustantiva, que impide sancionar al mismo sujeto 'en más de una ocasión por el mismo hecho con el mismo fundamento', y que 'tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada ( SSTC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3 177/1999, de 11 de octubre , Ff3 y ATC 329/1995, de 11 de diciembre , Ff2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente' ( SSTC 2/2003, de 16 de enero, Ff3 a ) y 229/2003, de 18 de diciembre , Ff3).

b) La procesal o formal, que proscribe la duplicidad de procedimientos sancionadores en caso de que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, y que tiene como primera concreción 'la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal '( SSTC 2/2003, de 16 de enero, Ff3 c ) y 229/2003, de 18 de diciembre , Ff3. SSTEDH de 29 de mayo de 2001, en el caso Franz Fischer contra Austria y de 6 de junio de 2002, en el asunto Sallen contra Austria .

B) Aunque es cierto que este principio 'ha venido siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos ', esto no significa no obstante, 'que sólo incluya la incompatibilidad de sanciones penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos correspondientes a órdenes jurídicos sancionadores diversos' ( STC 154/1990, de 15 de octubre , Ff3).

Y es que en la medida en que el ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración, el principio 'non bis in ídem' opera, tanto en su vertiente sustantiva como en la procesal, para regir las relaciones entre el ordenamiento penal y el derecho administrativo sancionador, pero también internamente dentro de cada uno de estos ordenamientos en sí mismos considerados, proscribiendo, cuando exista una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la duplicidad de penas y de procesos penales y la pluralidad de sanciones administrativas y de procedimientos sancionadores, respectivamente.

En este último orden de ideas, y desde la perspectiva del Derecho positivo, tanto el art. 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común como el art. 5.1 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, impiden que de nuevo se sancionen administrativamente hechos que ya hayan sido castigados en aplicación del ordenamiento jurídico administrativo, siempre que concurra la triple identidad referida. En efecto, el mentado precepto legal prevé que:

'No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento '; mientras que el art. 5.1 del indicado texto reglamentario dispone, por su parte, que:

'El órgano competente resolverá la no exigibilidad de responsabilidad administrativa en cualquier momento de la instrucción de los procedimientos sancionadores en que quede acreditado que ha recaído sentencia penal o administrativa sobre los mismos hechos, siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento'.

C) El principio 'non bis in ídem' despliega sus efectos tanto materiales como procesales cuando concurre una identidad de sujeto, hecho y fundamento, tal y como hemos venido afirmando en nuestra jurisprudencia y ha encontrado reflejo en el Derecho positivo, como lo demuestran los dos preceptos que acaba de trascribirse que aluden a la misma. En este orden de ideas, hemos indicado que 'la triple identidad constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in ídem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE , ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento' ( SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 5 ; y 229/2003, de 18 de diciembre , Ff3.

D) Este Tribunal ha abordado el juego del principio 'non bis in ídem' dentro de las llamadas relaciones de sujeción o de supremacía especial, afirmando que 'La existencia de esta relación de sujeción especial tampoco basta por sí misma, sin embargo, para justificar la dualidad de sanciones. De una parte, en efecto, las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre nosotros un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administración pueda dictar normas sin habilitación legal previa Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administración de un poder normativo carente de habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarse en términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa especial relación (vid., entre otras, SSTC 2/1987 , 42/1987 y, más recientemente, STC 61/1990 .

Para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable, además, que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección' ( STC 234/1991, de 10 de diciembre , FJ 2). En base a tal doctrina, este Tribunal ha considerado, por ejemplo, en el ÁTC 141/2004, de 30 de abril , que no se producía una vulneración del principio 'non bis in ídem' en un supuesto en el que un Abogado había sido sancionado penal y disciplinariamente, porque el 'genérico ius puniendi del Estado ha sido ejercido sobre el hoy demandante de amparo exclusivamente por los órganos jurisdiccionales penales y /a administración disciplinaria impuesta al mismo sujeto por los mismos hechos por el correspondiente Colegio de Abogados, en virtud de una Ley que ha delegado a estas corporaciones el ejercicio de la potestad disciplinaria en materias profesionales, tenía 'un fundamento diverso del de las penas impuestas por aquellos órganos jurisdiccionales, fundamento el de aquélla que se encuentra en la función de vigilar el ejercicio de la abogacía y velar porque dicha actividad profesional se adecué a los intereses de los ciudadanos'. Y es que, concluimos entonces, al no existir 'la identidad de fundamento entre las sanciones penales y las colegiales infligidas al demandante no cabe aplicar la alegada interdicción de duplicidad de sanciones por los mismos hechos, condicionada, como hemos dicho, a que exista dicha identidad' (Ff5).»

Retengamos de dicha doctrina, que en su vertiente material el principio impide la imposición, por los mismos hechos, de una doble sanción, lo que en el caso no ha sucedido, tal y como alega la Administración, puesto que el recurrente fue absuelto en vía penal.

Además, en su vertiente procesal proscribe que, por tos mismos hechos, se siga una duplicidad de procedimientos, y comporta la precedencia del orden penal, que supone la paralización del procedimiento administrativo sancionador en tanto recae sentencia firme en la vía penal, y la vinculación a la declaración de hechos probados que la misma contenga ( SSTC 2/1981 y 77/1983 ).

Tanto en su vertiente material como procesal, el principio non bis in ídem requiere la concurrencia de la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento de la respuesta punitiva.'

Pues bien, en el supuesto de autos, se trata de determinar si se infringe, el principio en su vertiente material y existe una doble imposición de sanciones que requiere la concurrencia de la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento de la repuesta punitiva.

La Sala en este punto confirma lo resulto por la sentencia apelada, pues nos encontramos en una relación de sujeción especial, y el interés jurídicamente protegido es distinto, por lo que no hay identidad de fundamento entre la condena penal y la sanción administrativa., y así la condena penal protege los bienes jurídicos fundamentales que se hallan en los tipos delictivos previstos por el Código Penal, en tanto que la sanción disciplinaria especialmente en este caso que se trata de un Policía Local, vela por la credibilidad y confianza de los ciudadanos en los encargados de proteger sus derechos.

CUARTO.-En segundo termino, la aplicación retroactiva de la norma mas favorable en estos procedimientos, parte de considerar los hechos probados en su momento que no varían, encuadrándolos en su nueva tipificación y correspondiente sanción, Y en este caso entendemos acertado también que la juez considere que los hechos acreditados son constitutivos de una falta muy grave de las previstas en el art. 7.b de LO 4/10, de 20 de mayo del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía dispone:

Son faltas muy graves: b) Haber sido condenado en virtud de sentencia firme por un delito doloso relacionado con el servicio o que cause grave daño a la Administración o a las personas.'

Art. 10: 1. Las sanciones que pueden imponerse por la comisión de faltas muy graves son:

a) La separación del servicio.

b) La suspensión de funciones desde tres meses y un día hasta un máximo de seis años.

c) El traslado forzoso.

QUINTO.-La sentencia apelada considera que la motivación de la administración en orden a la imposición de la sanción de separación del servicio esta justificada y resulta proporcionada a la gravedad de los hechos.

Es necesario recordar que el principio de proporcionalidad desempeña en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador un papel capital; y ello, no sólo en cuanto expresión de unos abstractos poderes de aplicación de la Ley en términos de equidad, sino por el hecho concreto de que las sanciones a imponer se encuentran definidas en nuestro ordenamiento, por lo general, de forma sumamente flexible, de tal modo que una misma conducta puede merecer la imposición de sanciones muy diversas, que se mueven en márgenes muy amplios y que, por lo mismo, pueden resultar, en la práctica, de cuantía y período extraordinariamente diversos. El principio de proporcionalidad impone que, al no ser la actividad sancionadora de la Administración una actividad discrecional, sino una actividad típicamente jurídica o de aplicación de las normas, (así lo reconoce nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de Diciembre de 1981 , 3 de Febrero de 1984 y 19 de Abril de 1985 ), los factores que han de presidir su aplicación estén en función de lo que disponga el Ordenamiento Jurídico en cada sector en particular y, muy especialmente, en las circunstancias concurrentes.

Es en este ámbito, en el que juega precisamente un papel extraordinariamente clarificador la motivación del concreto acto administrativo sancionador y en la medida en que la misma habrá de definir, no sólo las circunstancias modificativas de la responsabilidad apreciadas y probadas, sino, además, la específica razón que entiende la Administración concurre para, en los márgenes otorgados por la ley, imponer una concreta sanción.

El artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2010 de 20 de mayo , para la graduación de la sanción que se vaya a imponer, y actuando bajo el principio de proporcionalidad, dispone que se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

'a) La intencionalidad.

b) La reincidencia. Existe reincidencia cuando el funcionario, al cometer la falta, ya hubiera sido anteriormente sancionado en resolución firme por otra falta de mayor gravedad o por dos de gravedad igual o inferior y que no hayan sido canceladas.

A los efectos de la reincidencia, no se computarán los antecedentes disciplinarios cancelados o que debieran serlo.

c) El historial profesional, que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante.

d) La incidencia sobre la seguridad ciudadana.

e) La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados.

f) El grado de afectación a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación.

g) En el caso del art. 7.b) y 8.y) se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales.'

La sentencia apelada al confirmar la sanción de separación del servicio hace referencia solo a la relación del delito con el servicio, y así argumenta:

'el delito doloso no sólo está relacionado con el servicio, sino que ha sido cometido en el ejercicio del mismo, y prevaliéndose de las potestades que tal servicio otorga al recurrente, como Agente de la Autoridad, lo cual a su vez causa grave daño a la Administración, y a las personas; es decir, de los tres elementos que el tipo contempla de forma disyuntiva 'o', para aplicar la calificación por falta muy grave, concurren los tres: luego uno de ellos se erige en elemento del tipo, y los otros dos, en agravantes, todas contempladas con diferentes nomenclaturas en el propio art. 12: la perturbación del servicio, la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales, la incidencia sobre la seguridad ciudadana.

No parece admisible pues que quien ha cometido un delito de falsedad documental, instrumentalizado para el acoso a personas concretas, en el ejercicio de sus funciones como Agente de la Autoridad, sea sancionado con suspensión por tres meses, como se pretende por el recurrente, puesto que la pérdida de confianza de la Administración de quien depende, y de los ciudadanos a quienes sirve es tal, que su continuación en el servicio pondría en cuestión incluso al propio servicio: cómo otorgar presunción de veracidad, conforme al art. 137.3 LRJPAC y art. 14 del RD 320/1994, de 25 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento Sancionador en materia de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, a los hechos contenidos en denuncia formulada por quien ha sido condenado por falsedad precisamente, en ese cometido.'

Con dicho razonamiento la sentencia apelada olvida que el art. 12 de la LO4/10 , dispone: g) En el caso del art. 7.b) y 8.y) se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales.'

La condena penal impuesta en este caso fue la pena de prisión de tres años, multa de seis meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de las funciones de policía local por tiempo de dos años.

Como ya hemos dicho no existe infracción del principio de non bis in ídem al considerar que el bien jurídico protegido es distinto, en el ámbito penal y en el disciplinario, pero la sanción debe ser proporcional a esa protección y de esta forma la letra g) del art. 12 de la LO 4/10 a los efectos de graduar la sanción administrativa pide que valore la cuantía o entidad de la pena impuesta, junto con la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales.

La Sala tomando en consideración la entidad de la condena penal -tres años de cárcel, 2 de inhabilitación y multa, así como la directa relación de la conducta delictiva con la función policial, considera mas ajustado al principio de proporcionalidad la imposición de la sanción prevista en la letra b del art. 10 de LO 4/10, de 4 de marzo , y que la concretamos en atención a la directa relación con las funciones de policía local a seis años de suspensión de funciones.

Se impone así la estimación parcial del recurso en el único extremo de la sanción imputación, desestimando el resto de las peticiones del apelante.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º LJCA , no procede imponer las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación 0000247/2012, interpuesto por don Alfonso , contra sentencia 139/12 de 13 de marzo dictada en Procedimiento Abreviado - 0000314/2011 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO 1 DE CATELLON ., la cual se revoca.

Se estima parcialmente el recurso 314/11, y se anula la resolución de 8 de febrero de 2011, exclusivamente en lo referente a la sanción de separación del servicio. En su lugar corresponde imponer la sanción de suspensión de funciones por un periodo de 6 años.

Se desestiman el resto de pretensiones.

No procede hacer imposición de las costas de ninguna de las instancias.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.