Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
LOGROÑO
00222/2017
Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Equipo/usuario: MZA
N.I.G:26089 45 3 2017 0000016
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2017-C C /
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
De Dª: Marina
Abogado:FRANCISCO JAVIER DEL HOYO MARTINEZ
Procurador D./Dª:
ContraSERVICIO RIOJANO DE SALUD
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
SENTENCIA Nº 222/2017
En Logroño, a 30 de noviembre de 2017
Vistos por mí, don Francisco Javier Fuertes López, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño, los presentes autos dePROCEDIMIENTO ABREVIADO 12/2017promovido por doña Marina , representada y asistida por el Letrado don Francisco Javier del Hoyo Martínez y siendo demandada la Comunidad Autónoma de La Rioja, representada y asistida por el Letrado de la Comunidad Autónoma.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 7 de noviembre de 2016 de la Directora de Gestión de Personal del Servicio Riojano de Salud (SERIS) por la que se acordaba el cese de la recurrente como en la plaza que ocupaba con la categoría de Fisioterapeuta de Área de Atención Primaria en el Centro de Especialidades de Haro.
SEGUNDO.- El recurso contencioso se admitió a trámite por los trámites del procedimiento abreviado.
El expediente administrativo recibido se exhibió a las partes en la Secretaría del Juzgado.
TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de 7 de julio de 2017 se señaló el día 23 de noviembre de 2017 para la celebración de la vista.
CUARTO.-Tras los oportunos trámites procesales, que son de ver en las actuaciones, en la fecha señalada se celebró la vista con la comparecencia de ambas partes, según queda grabado en el soporte audiovisual, quedando los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 7 de noviembre de 2016 de la Directora de Gestión de Personal del Servicio Riojano de Salud (SERIS) por la que se acordaba el cese de la recurrente como en la plaza que ocupaba con la categoría de Fisioterapeuta de Área de Atención Primaria en el Centro de Especialidades de Haro.
El suplico del escrito de la demanda formulada por el recurrente lo es en los siguientes términos:
1) Se declare nula de pleno derecho, o se anule y se dejen sin efecto, la resolución administrativa aquí impugnada, por no ajustarse a Derecho; que en consecuencia
2) Se declare el carácter abusivo y, por ende, en fraude de Ley, el encadenamiento de nombramientos de carácter eventual por acúmulo de tareas formalizados a la actora para cubrir la plaza vacante en donde prestaba sus servicios, por ser las necesidades cubiertas de naturaleza estructural, y en su virtud
3) Se condene al Servicio Riojano de Salud a estar y pasar por dichas declaraciones, y a reponer a la actora a la situación laboral en activo previa al momento de su cese, con abono de las cantidades dejadas de percibir desde la fecha de efectos del citado cese; y
4) Declarando que dicha relación laboral es realmente de carácter interino en plaza vacante, se condene a la Administración demandada a expedir a favor de la actora el correspondiente nombramiento de personal estatutario interino por vacante para la plaza, puesto y destino de la que fue cesada,
O subsidiariamente, para el caso de que este Juzgado considere conforme a derecho la actuación administrativa ahora impugnada,
5) Se declare el derecho de la actora a ser indemnizada por el cese del que ha sido objeto, aplicándose para ello los criterios actualmente vigentes para los despidos de carácter objetivo de los trabajadores fijos y personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas fijos, de 20 días de salario por año trabajado, condenando al Servicio Riojano de Salud a abonarle dichas cantidades.
La recurrente entiende que los nombramientos o contratos que, como personal estatutario temporal, ha tenido de forma ininterrumpida desde el 18 de mayo de 2015 hasta el 11 de noviembre de 2016 han sido realizados en fraude de ley y contraviniendo lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, con cita, en apoyo de sus pretensiones, de recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
SEGUNDO.-Resulta preciso, en primer lugar, determinar el objeto del recurso, que se dirige contra Resolución de 7 de noviembre de 2016 de la Directora de Gestión de Personal del Servicio Riojano de Salud (SERIS) por la que se acordaba el cese de la recurrente como en la plaza que ocupaba con la categoría de Fisioterapeuta de Área de Atención Primaria en el Centro de Especialidades de Haro.
Objeto del recurso que ha de ser puesto en relación con las pretensiones que se formulan en el suplico de la demanda, y que, transcritas en el fundamento anterior, claramente sobrepasan ese objeto, no resultando posible analizar ni resolver aquellas cuestiones que no integran ni son resueltas por la resolución impugnada, que se ciñe al cese de doña Marina en el puesto que desempeñaba como personal estatutario eventual por acumulación de tareas con efectos del 11 de noviembre de 2016.
De esta forma, ni el resto de nombramientos, los efectuados con anterioridad, forman parte del objeto que se ha de resolver en este procedimiento, ni tampoco lo conforma el hecho de si el puesto de trabajo desempeñado por el recurrente tiene, o no, carácter estructural, y ello porque las actuaciones de la Administración que se corresponden con estas pretensiones no han sido impugnadas por el recurrente, tratándose, además, en el caso de los nombramientos previos, de actos consentidos y firmes que no fueron impugnados en tiempo y forma.
Por ello, el debate ha de quedar limitado a las pretensiones planteadas por el recurrente en relación el acto impugnado.
TERCERO.-En cuanto alfraude de leyalegado por el recurrente cabe señalar, tal y como hacía la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño nº 112/2017, de 16 de junio de 2017 , que:
El art 6.4 del CC dispone lo siguiente sobre el fraude de ley: 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contario a él , se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.
Se cita el art 70 del TREBEP, y ha de entenderse que se trataría de la norma cuya elusión se pretende a través de la concatenación de nombramientos. Lo cual implica que se presupone que la plaza ocupada por el actor es estructural y ha de salir en la OEP. El art 70 TREBEP regula la OEP y marca un plazo improrrogable de 3 años para desarrollar la ejecución de la OEP. No se comparte la hilazón precisa y automática que la recurrente establece entre OEP y nombramientos sucesivos temporales. Y es que la Oferta de plazas, el desarrollo de procesos selectivos, el cumplimiento de los plazos en ejecución de la OEP tal y como marca en el TREBEP no eliminaría la necesidad de nombramientos temporales y tampoco la necesidad de nombramientos sucesivos en determinadas plazas. Pues, entre otras eventualidades, puede suceder que No se cubran aún habiendo sido ofertadas. Y que no se cubran determinadas plazas y haya de acudirse a nombramiento temporales, es una consecuencia insoslayable si lo que se pretende es garantizar el servicio público educativo.
Este Juzgado, ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre los denominados 'ceses de verano' en numerosos procedimientos (PA 65-14, 97-14 entre otros muchos). En todos ellos se pretendía por los docentes recurrentes que los nombramientos temporales se prolongan hasta el 31 de agosto y no que finalizasen el 30 de junio. Esta Juzgadora no acogió las pretensiones de los actores, dado que los nombramientos temporales respondían a la realización de programas de ejecución temporal.
Entonces no se atisbó fraude o desviación de poder, dado que el servicio público docente debía prestarse en todo caso, y las necesidades docentes se desenvolvían en el periodo temporal en que se efectuaron los nombramientos. En aquellas sentencias se hacían algunas consideraciones como las siguientes (PA 97-14): 'A mayor abundamiento, se comparte la alegación de la Administración educativa sobre el incontrovertido carácter temporal de los servicios prestados por el profesorado interino en coherencia con un hecho, a criterio de esta Juzgadora incuestionable, como es la consideración del servicio público educativo, concretado en el curso escolar como un programa de carácter temporal al que se refiere el art 10 EBEP . Y en este sentido, cobra la adopción de la medida acordada por la Administración educativa, pleno sentido al amparo de los dispuesto en el art 23.2 de la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado , que restringe el nombramiento de funcionarios interinos a los servicios, sectores prioritarios o que afecten al funcionamiento del servicios público esencial. En materia educativa, es obvio que lo esencial es la docencia efectiva; es decir la prestación del servicio a los alumnos en los meses lectivos. Y no, desde luego fuera de los mismos. Finalmente, el TC en Sentencia de 18 DE OCTUBRE DE 1993 ya estableció lo siguiente: 'El funcionario que ingresa al servicio de una Administración Pública se coloca en una situación jurídica definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo, sin que en consecuencia pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso [ SSTC 99/1987 (RTC 198799 ), 129/1987 (RTC 1987129 ) y 70/1988 (RTC 198870)]. Al amparo del principio de igualdad y por comparación con situaciones pasadas no puede pretenderse paralizar las reformas orgánicas y funcionariales que decidan las Administraciones públicas ( ATC 160/1989 ). Estas disfrutan de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio [ STC 57/1990 (RTC 199057)]. La discriminación entre estas estructuras que son creación del Derecho y pueden quedar definidas por la presencia de muy diversos factores, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación que no resulten objetivos ni generales [ SSTC 7/1984 (RTC 19847 ), 68/1989 (RTC 198968).
Y por lo tanto y según lo anterior, resulta que
a) Efectuar nombramientos temporales de forma concatenada no necesariamente implica que existan necesidades permanentes ni que haya de presuponerse el carácter estructural de la plaza
b) La prestación del servicio público sanitario precisa cubrir vacantes, entendiendo en este caso que nos hallamos ante programas de ejecución temporal, y tales nombramientos no están afectados de vicio de nulidad, ni se realizan con desviación de poder.
CUARTO.-Transcribe la parte recurrente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (C16/15) y lo hace en tanto que en ella se analizan los contratos concatenados en los servicios de salud, recogiendo en su escrito de demanda gran parte de los Fundamentos sobre las cuestiones prejudiciales planteadas (Considerandos 26 a 30, 38 y 39 y 48 y 49)
La referida sentencia resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid nº 4 y que se concretaban en las siguientes cuestiones:
1) ¿Es contrario al [Acuerdo marco] y, por lo tanto, inaplicable, el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , por favorecer los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de carácter eventual?, en la medida que:
a) No fija una duración máxima total para los sucesivos nombramientos de carácter eventual, ni un número máximo de renovaciones de los mismos.
b) Deja a la libre voluntad de la Administración la decisión de proceder a la creación de plazas estructurales, cuando se realicen más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años.
c) Permite realizar nombramientos de carácter eventual sin exigir la constancia en los mismos de la concreta causa objetiva de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria que los justifique.
2) ¿Es contrario al [Acuerdo marco] y, por lo tanto, inaplicable, el artículo 11.7 de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, de fecha 28 de enero de 2013, al establecer que «una vez llegada la fecha fin del nombramiento, en todo caso, deberá procederse al cese y liquidación de haberes correspondiente al período de servicios prestados, incluso en los casos en los que, a continuación, vaya a realizarse un nuevo nombramiento a favor del mismo titular», con independencia, por lo tanto, de que haya finalizado la concreta causa objetiva que justificó el nombramiento, tal y como se establece en la cláusula 3.1 del Acuerdo marco?
3) ¿Es acorde con el objeto pretendido con el [Acuerdo marco] la interpretación del párrafo tercero del artículo 9.3 del [Estatuto marco], en el sentido de considerar que cuando se realicen más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, se deba proceder a la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro, pasando entonces el trabajador con nombramiento de carácter eventual a ser nombrado con carácter interino?
4) ¿Es acorde con el principio de no discriminación reconocido en el [Acuerdo marco] la aplicación al personal estatutario temporal de carácter eventual de la misma indemnización prevista para los trabajadores con contrato de trabajo eventual, dada la identidad sustancial entre ambas situaciones, pues carecería de sentido que trabajadores con idéntica cualificación, para prestar servicios en la misma empresa (Servicio Madrileño de Salud), realizando la misma función y para cubrir idéntica necesidad coyuntural, tuvieran un tratamiento distinto en el momento de la extinción de su relación, sin que exista razón aparente que impida comparar entre sí contratos de duración determinada para evitar situaciones discriminatorias?
Cuestiones prejudiciales que se resuelven en el siguiente sentido (sin que ello se recoja en el escrito de demanda):
1) La cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por las autoridades del Estado miembro de que se trate de manera que:
-la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considera justificada por «razones objetivas», en el sentido de dicha cláusula, debido a que los nombramientos se basan en disposiciones que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, siendo así que, en realidad, estas necesidades son permanentes y estables;
-no existe ninguna obligación de crear puestos estructurales que pongan fin al nombramiento del personal estatutario temporal eventual que incumba a la Administración competente y le permite proveer los puestos estructurales creados mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, de modo que la situación de precariedad de los trabajadores perdura, mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos en dicho sector.
2) La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio principal, que impone que la relación de servicio finalice en la fecha prevista en el nombramiento de duración determinada y que se abone la liquidación de haberes, sin perjuicio de un posible nombramiento posterior, siempre que esta norma no menoscabe el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco, lo que incumbe comprobar al juzgado remitente.
3) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es manifiestamente incompetente para responder a la cuarta cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid.
De lo expuesto se deduce que, los nombramientos sucesivos de carácter eventual, aún tratándose de una práctica que pueda ser objeto de crítica, ni suponefraude de leyni incurre en vicio dedesviación de poder.
Tampoco concurre circunstancia alguna que determine que el nombramiento de la recurrente (el último de ellos y al que se corresponde el cese objeto de impugnación formalizado por medio de la resolución impugnada), incurre en causa de nulidad alguna, causa de nulidad que, de existir, determinaría su ineficacia, con efecto desde el mismo momento de su producción, con todas las consecuencias inherentes a ello, y que no serían las que plantea la recurrente de nombramiento como personal interino por vacante, lo que de por sí vulneraría lo previsto en el art. 23 de la Constitución (acceso a las funciones públicas conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad), sino que lo que se derivaría de esa declaración de nulidad sería la desaparición de la relación de servicio que se establecía en esa resolución entre la recurrente y el SERIS.
Como tampoco incurre en causa de nulidad la resolución impugnada por la que se acuerda el cese con fecha 11 de noviembre de 2011, actuación de la Administración que se limita a proceder de conformidad con lo previsto en la Resolución de 23 de diciembre de 2015, del Servicio Riojano de Salud por la que se Ordena la publicación del Pacto de la Mesa Sectorial del Servicio Riojano de Salud para la estabilidad en el empleo temporal mediante la reducción de los nombramientos de personal estatutario temporal eventual en el Servicio Riojano de Salud (publicada en el Boletín Oficial de La Rioja nº 162 de 31 de diciembre de 2015) que establece las medidas transitorias hasta la publicación de nuevas bases y la formación de sus correspondientes listas de empleo temporal que, en atención primaria, serán las siguientes:
a) En los centros de atención primaria, las vacantes que resulten de la finalización del Concurso de Traslados de 2016 y/o de la ejecución de la Oferta de Empleo Público del Servicio Riojano de Salud para el año 2015 se cubrirán principalmente por personal estatutario interino según la lista de empleo temporal vigente a la fecha del nombramiento, salvo en los casos en que se proceda a su cobertura por personal estatutario mediante comisión de servicios o promoción interna temporal. En todo caso, las plazas cubiertas por comisión de servicios o promoción interna temporal se convocarán en el siguiente concurso de traslados.
b) Desde el 1 de enero de 2016, las sustituciones de personal por personal estatutario temporal eventual se realizarán de manera que las retribuciones se correspondan con las medias retributivas del tipo de puesto correspondiente a la zona básica de salud afectada o a la Unidad de Apoyo.
c) Hasta la fecha en que se proceda, en cada categoría, a la toma de posesión de las plazas resultantes del concurso de traslados, las vacantes y nuevas necesidades que se produzcan se cubrirán mediante nombramientos de personal estatutario temporal eventual según la lista de empleo temporal vigente a la fecha del nombramiento, que finalizarán en todo caso con la citada toma de posesión. En todo caso la cobertura de plazas disponibles por ausencia de su titular se cubrirán mediante nombramientos de sustitución.
No obstante lo anterior, cuando la Administración utilice la comisión de servicios o la promoción interna temporal para cubrir las citadas vacantes y nuevas necesidades dará cuenta de las mismas a los sindicatos que forman parte de la Mesa Sectorial del Servicio Riojano de Salud.
d) Tras la finalización del concurso de traslados se procederá al análisis de los nombramientos estatutarios temporales eventuales que permanezcan vigentes con objeto de determinar si procede la creación de las plazas de plantilla correspondientes.
En definitiva:
1) No es posible analizar más allá del contenido de la resolución impugnada que, como se ha puesto de manifiesto, y conforme a la normativa nacional y de la Unión Europea, no adolece de causa alguna ni de nulidad ni de anulabilidad.
2) No es posible que la consecuencia que se obtuviera de esa declaración de nulidad fuera la de nombrar a la recurrente como personal interino.
3) No es posible analizar una cuestión, elcarácter estructural de un puesto de trabajo, que nada tiene que ver con la resolución impugnada.
4) No es posible estimar un recurso cuando la actuación impugnada se corresponde con la establecida para ese supuesto por el Pacto de la Mesa Sectorial del Servicio Riojano de Salud para la estabilidad en el empleo temporal
Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , se imponen las costas a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SeDESESTIMAel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Marina contra la Resolución de 7 de noviembre de 2016 de la Directora de Gestión de Personal del Servicio Riojano de Salud (SERIS) por la que se acordaba el cese de la recurrente como en la plaza que ocupaba con la categoría de Fisioterapeuta de Área de Atención Primaria en el Centro de Especialidades de Haro.
Se imponen las costas a la parte recurrente.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente Sentencia cabe interponerrecurso de apelaciónen ambos efectos en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente al de su notificación, ante este Órgano Judicial. ( art. 80.1. c) de la LJCA ).
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria Santander, Cuenta nº2247 0000 94 0012 17, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso- apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así lo acuerda, manda y firma don Francisco Javier Fuertes López, Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño.
