Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 222/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 351/2021 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00222/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2020 0002024

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000351 /2021

Sobre: FUNCION PUBLICA

De Dña. Modesta, Natalia

Representación D. JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA, JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA

Contra. AYUNTAMIENTO DE MURCIA

Representación

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 351/2021

SENTENCIA Núm. 222/2022

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por las Ilmas. Sras.:

Doña María Consuelo Uris LLoret

Presidente

Doña Pilar Rubio Berná

Doña Gema Quintanilla Navarro

Magistradas

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº. 222/22

En Murcia, a veinte de mayo de dos mil veintidós.

En el rollo de apelación núm. 351/21 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia núm. 84/21, de 19 de abril dictada en el procedimiento abreviado número 298/20 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 7 de Murcia, en el que figura como parte apelante Dª Modesta y Dª Natalia, representadas por el Procurador Sr. Martínez García y dirigidas por el Letrado Sr. Martínez Fajardo y como parte apelada el Ayuntamiento de Murcia, representado y dirigido por Letrado de sus Servicios Jurídicos; sobre función pública.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 7 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Murcia para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala.

Se turnó a esta Sección, designándose al Magistrado ponente y acordándose que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, una vez que tuvo lugar la votación y fallo el día 6 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal Dª Modesta y Dª Natalia contra Acuerdos de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Murcia, de fecha 19 de junio de 2020, por los que se desestimaban las solicitudes presentadas el 9 de agosto de 2019 de transformación de su nombramiento como funcionario interino en otro de carácter estable (funcionaria de carrera, empleada pública fija o indefinida) y con una indemnización por los daños morales causados en el Expte. NUM000. Y al mismo tiempo se denegaba la emisión del certificado de silencio administrativo positivo solicitada en los escritos de 2 y 21 de abril de 2020.

El Juzgador de instancia para centrar la cuestión litigiosa reseña de forma resumida las alegaciones de la parte actora y de la demandada y rechaza, en primer lugar, la alegación de concurrencia de silencio positivo al haber transcurrido más de tres meses desde la presentación de las solicitudes, sin que se obtuviese resolución expresa. Y argumenta que obvia la parte Actora un extremo esencial, al no identificar cuál sea el procedimiento específico y singular, con expresa regulación normativa, que instó con su solicitud en la que se limitó a decir que '... interpongo RECLAMACIÓN PREVIA DE DERECHOS y CANTIDAD, conforme al art. 66 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ' Considera de aplicación la doctrina reiterada del TS sobre esta materia citando al efecto, la Sentencia de Sala Tercera del TS, Sección 4, de 26 de mayo de 2020, recurso 3317/2018, resolución nº 563/2020.

A mayor abundamiento recuerda que la Sala Tercera del TS, Sección 4, en sentencia de 28 de mayo de 2019, recurso 246/2016, estima vigente el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en aplicación del artículo 2 del referido Real Decreto, el sentido del silencio es desestimatorio en las solicitudes formuladas en los procedimientos administrativos de gestión de personal, entre otros, 'h) Procedimientos de ingreso, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional.., y' k) ) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento:..'

Sobre la cuestión de fondo señala, en primer lugar, que a la vista del expediente administrativo y 'y más concretamente del Certificado emitido por el Director de la Oficina de Gobierno Municipal relativo a los servicios prestados al Ayuntamiento de Murcia por cada una de las litigantes, queda acreditado que D.ª Natalia, ha prestado servicios en el Ayuntamiento como Diplomada en Trabajo Social, durante los siguientes períodos de tiempo: '1. Mediante nombramiento como funcionaria interina, conforme al art. 10.1.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, para el desarrollo del 'Programa Municipal de Refuerzo de la Atención Primaria y Atención a las Personas en situación de Dependencia': Del 01/02/2008 al 17/09/2017. 2. Mediante nombramiento como funcionaria interina, conforme al art. 10.1.a) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público:Del 18/09/2017 al 12/01/2021, día de la fecha del presente certificado en la que permanece'. Por su parte, Dª Modesta, ha prestado servicios en el Ayuntamiento de Murcia como Diplomada en Trabajo Social, durante los siguientes períodos de tiempo:' 1. Mediante Contrato de Trabajo de Duración Determinada suscrito al amparo del art.15 del Estatuto de los Trabajadores , para el proyecto 'Desarrollo de Actuaciones de Acogida e Integración de Personas Inmigrantes, así como Refuerzo Educativo': Del 12/01/2006 al 31/12/2007 Equivalente a: 1 año, 11 meses y 20 días. 2. Mediante nombramiento como funcionaria interina, conforme al art. 10.1.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público para el 'Programa Municipal de Inmigración': Del 01/01/2008 al 17/09/2017 Equivalente a: 9 años, 8 meses y 17 días. 3. Mediante nombramiento como funcionaria interina, conforme al art. 10.1.a) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: Del 18/09/2017 al 12/01/2021, día de la fecha del presente certificado en la que permanece en servicio activo. Equivalente a: 3 años, 3 meses y 25 días'

Concluyendo que la pretensión del suplico del escrito de demanda es que a partir de los servicios prestados en el Ayuntamiento de Murcia con carácter temporal como funcionario interino para ejecución de programas se le nombre personal indefinido fijo u otra denominación similar que implique una relación funcionarial estable con la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios de carrera. Explica que esta 'consecuencia jurídica' de la temporalidad en el empleo devendría de haberse abusado por el Ayuntamiento de Murcia de la contratación temporal y sería la única sanción posible para la Administración demandada en aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y la Jurisprudencia del TJUE que la interpreta.

Considera el Juzgador de instancia que para resolver el suplico principal basta con señalar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que contemple esa consecuencia jurídica, ni existe ninguna línea jurisprudencial que la avale. Tampoco existe Jurisprudencia del TJUE que contemple esa 'sanción' frente al abuso de temporalidad.

Y añade que, de toda la Jurisprudencia y sentencias del TJUE que se alegan por los recurrentes, las que hay que tener en cuenta para la resolución del presente procedimiento son las dictadas en relación a funcionarios interinos, y no las referentes a personal laboral, al no ser situaciones jurídicas equiparables. Y añade que la cuestión planteada en el presente procedimiento ha sido ya resuelta tanto por el TSJUE como por nuestro Tribunal Supremo.

Reproduce, en síntesis, la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C103/18 y C429/18, y razona que basta su atenta lectura para colegir que no establece en modo alguno la consecuencia jurídica que pretende el suplico del escrito de demanda. Y añade, que con mayor claridad se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, y la de 9 de diciembre de 2020, recurso 7976/2018, resolución 1685/2020 cuando en su fundamento Cuarto establece: 'El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y del recurso de apelación y la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo. Son reiteradas las sentencias de esta Sala que han rechazado la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración.

Importa destacar, en ese sentido, que las sentencias n.º 1425/2018 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre, dictadas en los recursos de casación n.º 785/2017 y n.º 1305/2017 no reconocieron a los allí recurrentes en la instancia ni uno ni otro derecho, sino el de permanecer en su puesto de trabajo hasta que se proveyera por personal estatutario fijo, en el caso de la primera, o por funcionario de carrera, en el caso de la segunda o, en ambos, se amortizara según los procedimientos legalmente establecidos.

Siendo cierto que las sentencias y el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicen lo que recoge el escrito de oposición, no lo es menos que esos pronunciamientos se enmarcan en los términos de las cuestiones prejudiciales que llevaron a ellos. Y, no discutiéndose que el Acuerdo Marco y, a partir de él, la jurisprudencia de Luxemburgo propugnan la adopción de medidas que disuadan a las Administraciones Públicas de servirse de relaciones de duración determinada para hacer frente a necesidades permanentes, sí cabe sostener que no imponen la aplicación de la figura del indefinido no fijo o el reconocimiento en todo caso del derecho a ser indemnizado...'

En cuanto a la normativa aplicable, recuerda que el capítulo I del título IV del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público regula el acceso al empleo público y la adquisición de la condición de funcionario de carrera, estableciendo la necesidad de superar un proceso selectivo convocado a ese efecto (no a cualquier otro, como serían los convocados para una bolsa de trabajo o un Programa determinado), con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. El acceso a la función pública no sigue el modelo laboral, sino que está sometido a los principios de publicidad, igualdad en el acceso al empleo público, mérito y capacidad. Si se ha accedido a una plaza de empleado público por razón de vacante, refuerzo u otras circunstancias que permiten la interinidad, no se ostentan más derechos (ni menos), que los configurados legalmente por la forma de acceso, pues de lo contrario se vulnerarían de plano los artículos 23.2 y 103 del texto constitucional. Nuestro ordenamiento jurídico no permite convertir el vínculo de interinidad en un vínculo funcionarial estable, sea cual sea la denominación que se le pretenda dar.

Por último, se desestima también la indemnización por daño moral interesada por estimar que no se han acreditado dichos daños.

SEGUNDO. - Como fundamento de su recurso de apelación, alega la actora, los siguientes motivos:

Primero. - Vulneración de los artículos 21 y 24 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común: estimación de la reclamación por silencio administrativo positivo.

Segundo. - Vulneración de la sentencia TJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Madrid, relativas a la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

No se comparte la conclusión de la sentencia sobre la existencia de un único nombramiento, pero en cualquier caso, aunque así fuera las conclusiones jurídicas alcanzadas se consideran erróneas por las siguientes razones:

1º) La Sentencia de 2 de junio de 2021 señala que la no cobertura de la vacante (último nombramiento desde el 5/03/2015) en 3 años determina la existencia de un tácito nombramiento cada 3 años y, en este caso serían 2 más a adicionar al primero, por lo que serían 3 nombramientos.

2º) El carácter estructural de la plaza es evidente dado que, como reconoce la Sentencia se encuentra en la OPE de 2015 (más de 6 años).

3º) Sí estamos ante una sucesión de contratos temporales de forma abusiva o en fraude, por lo que sí procede resolver sobre el resto de cuestiones planteadas en la demanda.

Tercero. - Vulneración de la Directiva 1999/70/CE. Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, la Sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 y las conclusiones del Abogado General de la UE de 18 de marzo de 2021 que avocan a la fijeza como única medida sancionadora viable para aplicar la citada directiva. Resoluciones legislativas nacionales que avocan por la estabilización administrativa de los recurrentes.

Cuarto. - Vulneración de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE y de los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, así como el artículo 4 bis de la LOPJ y 6.4 y 7.2 del Título preliminar del CC. Vulneración de los principios de prevalencia del derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil.

Quinto. - Situación concreta de la recurrente: existencia de abuso. Lleva más de 6 años de servicios continuados en el mismo destino, en el que no está atendiendo necesidades urgentes, excepcionales, o provisionales, sino a las necesidades ordinarias del Servicio de carácter duradero, estable, permanente y estructural, realizando las mismas funciones, tareas y cometidos, en un reparto igualitario del trabajo, que el resto de los empleados públicos fijos de la misma Unidad. El hecho de que se disponga de un solo contrato o nombramiento expreso o escrito, no es obstáculo para que pueda acogerse a la Directiva 1999/70/CE y el hecho de que se cambie de puesto de trabajo, tampoco.

Sexto. - Sobre la indemnización de los daños y perjuicios morales causados el Juzgador de instancia confunde la Cláusula 4 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE que proclama el principio de no discriminación en ninguna condición de trabajo entre los trabajadores fijos y los temporales, con la Cláusula 5 de dicho Acuerdo marco, que es la que consagra el principio de interdicción del abuso en la contratación temporal de los trabajadores públicos o privados. Adicionalmente a la fijeza, que es la sanción procedente para compensar a las víctimas de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE, interesaba en su demanda una indemnización por daños morales causados de 18.000 € sobre la base de la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada.

TERCERO.-La representación del Ayuntamiento de Murcia se opuso al recurso y alega:

1.- En cuanto a los efectos del silencio se remite a la sentencia apelada y atrae los argumentos del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Murcia en Sentencia n.º 103/2021, de 12 de mayo, P.A. n.º310/2020 cuando manifiesta que '..la solicitud de la recurrente no se puede considerar incluida en las reguladas legalmente en la Ley 39/2015, para la producción del silencio positivo, al no basarse la misma en ninguna norma que reconozca el efecto jurídico pretendido por la recurrente, debiendo entenderla incluida en el derecho de petición consagrado en el art. 29 de la Constitución y regulado por la Ley Orgánica 4/2001, que establece los efectos negativos del silencio. Y, aun en el caso de poder entender incluida la solicitud en el ámbito de la Ley 39/2015, hay que reseñar que se trataría de un acto nulo de pleno derecho, en el que, por tanto, no podría operar nunca el silencio positivo, ya que se pretende por el recurrente acceder a la condición de funcionario de carrera sin reunir los requisitos establecidos legalmente, que es el haber superado el correspondiente proceso selectivo convocado a tal efecto.'

2.- No hay abuso en la contratación. Doctrina del TSJ de Murcia: No aplicación del acuerdo Marco a los supuestos de un solo nombramiento.

3.- Presupuesto para la declaración de fijeza, como reconoce el propio recurrente es una actuación de la Administración declarada como 'abuso' o 'fraude' que no se produce en nuestro caso. El recurrente está pidiendo que se le declare funcionario de carrera sin haber superado los procesos selectivos requeridos al efecto. Por tanto, tal nombramiento estaría vulnerando los artículos 14, 23.2 y 103 de la Constitución, y 55 a 61 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, que es precisamente el fundamento de la decisión administrativa que se impugna. Su pretensión, además menoscaba el derecho fundamental de otros ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad al empleo público recogido en los indicados artículos, derechos para cuya cesión no es suficiente un supuesto abuso o fraude en la actuación de la Administración.

Añade a lo anterior que atendiendo a la doctrina del TJUE expresada su sentencia de 22 de enero de 2020, C-177/18 las diferencias de trato entre los empleados públicos están legitimadas según sea su relación funcionarial o laboral.

Aunque existiera abuso la solución al abuso en la contratación temporal no es la fijeza en el empleo conforme a las previsiones legales y jurisprudenciales aplicables ( Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 30 de marzo de 2021, recurso n.º 8/2018)

CUARTO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada que debe ser íntegramente confirmada compartiendo esta Sala todos y cada uno de sus fundamentos que se dan por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

En lo que se refiere al silencio administrativo, cabe destacar que el ahora apelante se limitó a presentar una mera solicitud ante la Administración demandada, pidiendo que se las nombrara como funcionario de carrera (entre otros pedimentos). Como ya hemos razonado en otras sentencias de esta Sala y Sección, se trataba de una mera solicitud que no se incardinaba en un procedimiento concreto y que no daba lugar a la iniciación de un procedimiento administrativo ad hoc regulado en una norma en sentido estricto.

Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004): ' La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'.

Cabe añadir a lo anterior, que, si nos atenemos a los términos de la solicitud, podríamos incluso calificar la misma como una mera manifestación de voluntad de forma que, recibida esa petición sería la Administración la que debería optar por iniciar el procedimiento oportuno de oficio (en el que no opera el efecto positivo del silencio) mediante la oferta pública de empleo que finalizaría con el nombramiento de funcionarios de carrera. En este sentido, debemos remitirnos a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de Sala Tercera del Tribunal Supremo nº 563/2020, Sección 4, de 26 de mayo de 2020, recurso 3317/2018, y a la Sentencia de la misma Sala y Sección nº 710/2019 de 28 mayo (Recurso de Casación núm. 246/2016), en la que se razona lo siguiente:

"SÉPTIMO. -La posición de la Sala frente a una solicitud de comisión de servicios tras su oferta por la administración que corresponda. Procedimiento iniciado de oficio. Ya hemos dicho en el fundamento anterior que nuestra jurisprudencia insiste en que una petición de un interesado no comporta un procedimiento iniciado a solicitud del interesado en los términos del art. 43.1 y 2. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246).

Aquí hemos de partir de que un determinado puesto se oferta en comisión de servicios dando lugar a una solicitud de los interesados en ocupar el susodicho puesto de trabajo.

Se trata, por tanto, de un expediente iniciado por voluntad de la administración, es decir de oficio en los términos del art. 44.1. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), ya que es la interesada en su cobertura mediante la oportuna convocatoria. Sin embargo, para su ejecución es necesaria la subsiguiente voluntad de los interesados en ocupar los puestos de trabajo vacantes formulando la pertinente petición para que, finalmente, aquella cobertura pueda tener lugar.

La solicitud de los candidatos no transforma un procedimiento iniciado de oficio en uno iniciado a solicitud del interesado, en los términos del art. 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246). Ni tampoco una hipotética solicitud sin previa oferta da inicio a un procedimiento administrativo en los términos del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246).

Y en el ámbito de la Administración Pública, cualesquiera que fuera, el acceso a la misma ha de respetar los principios de mérito y capacidad a que se refiere el art. 103.3. CE (RCL 1978, 2836). Sobre tal aspecto insiste nuestra jurisprudencia tanto en lo que se refiere al acceso (por todas la STS 29 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 5312), casación 2037/2016 y las allí citadas) como a la imprescindible observancia de su cumplimiento en la provisión de los puestos de trabajo ( STS 7 de mayo de 2019 (JUR 2019, 155015), recurso ordinario 197/2017 ).

Por las anteriores razones no cabe incluir el procedimiento de provisión transitoria de puestos de trabajo mediante el régimen de comisión de servicios en la tipología de procedimiento iniciado a iniciativa del interesado sino en procedimiento iniciado de oficio.

Pero, además, esa voluntad de que no opere el silencio administrativo positivo se encuentra declarada por el legislador en la Disposición Adicional vigésima novena. Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (RCL 2000, 3029 y RCL 2001, 1566), de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su anexo 2 incluye la Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el RD 469/1987, de 3 de abril (RCL 1987, 932), cuya resolución implique efectos económicos como excepción del apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) .

Esa redacción que proclama no adquirir por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en la adscripción de puestos de trabajos se halla también en el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994, de 5 de agosto (RCL 1994, 2445), de adecuación de las normas reguladores de los procedimientos de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246). Así explicita el preámbulo del RD que 'determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de auto organización de las Administraciones Públicas, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo'. Argumentos plausibles en razón del contenido del art. 133.4 CE ."

Por último, añadir que se pidió también una indemnización por daños morales como consecuencia del abuso sufrido. Se trataría de una petición encuadrable en el ámbito de la solicitud de responsabilidad de la Administración en la que, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, (LPAC), el silencio tendrá efecto desestimatorio.

QUINTO.- En cuanto al fondo, sigue manteniendo el apelante la existencia de fraude, pero no discute ni desvirtúa la situación de hecho que se contempla en la sentencia. En cualquier caso, como se dice en la sentencia y hemos reiterado en numerosas sentencias de esta misma Sala las consecuencias de ese supuesto abuso o fraude nunca sería, la que se pretende.

En cuanto al fondo, lo verdaderamente relevante no es determinar si hubo o no abuso o fraude en la contratación o nombramiento de carácter temporal de los apelantes, sino que la pretensión ejercitada en la demanda no puede ser acogida.

Efectiv amente con independencia de que la relación temporal de servicios que une a los recurrentes con la Administración resulte justificada o, por el contrario, la administración haya hecho un uso abusivo de la contratación temporal lo que a juicio de esta Sala resulta indudable es que la pretensión actora debe ser rechazada.

En relación a la alegada Sentencia del Tribunal de Justicia (STJ) (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021; Asunto C-726/2019; el supuesto de hecho de la citada sentencia se refiere al acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería. Vemos como el supuesto se refiere a un trabajador al que se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo debido a que la plaza vacante que ocupaba había sido asignada a un trabajador fijo. El trabajador impugnó su despido ante el Juzgado de lo Social n.º 40 de Madrid. Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2018, dicho órgano jurisdiccional estimó parcialmente la demanda. Consideró, en esencia, que la relación laboral de que se trataba había pasado a ser una relación indefinida no fija por haber superado el plazo de tres años previsto en el artículo 70 del EBEP para la cobertura de la vacante que ocupaba. El IMIDRA interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Es importante destacar que la citada Sentencia del Tribunal de Justicia refiere que la cláusula 5 no es suficientemente precisa como para que el Juez nacional inaplique el derecho nacional contraria a la misma; en concreto, la Sentencia indica lo siguiente:

"78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, CR 09;103/18 y CR 09;429/18, EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y CR 09;429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y CR 09;429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, CR 09;103/18 y CR 09;429/18, EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y CR 09;429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco"

Como acertadamente señala la sentencia apelada 'con esta Cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma. Y aunque -de acuerdo con el principio de interpretación conforme- pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.'

Debe añadirse a todo lo anteriormente razonado, que en nuestro ordenamiento jurídico el funcionario interino es nombrado para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. De conformidad con el Derecho nacional, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), la adquisición de la condición de funcionario de carrera exige a superación del proceso selectivo ( art. 62 EBEP).

La finalidad de la cláusula del Acuerdo Marco, como ha venido reiterando el Tribunal de Justicia -y ha examinado nuestro Tribunal Supremo-, es evitar el empleo precario. Como ha venido señalando el Tribunal Supremo ( STS de 26 de septiembre de 2018) hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (...). Habiendo señalado igualmente el TJUE que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Hechas las anteriores precisiones, lo esencial es advertir que el derecho nacional español no ampara las soluciones que los apelantes interesaban en la solicitud presentada ante la Administración. El Derecho nacional no ampara el nombramiento de funcionarios de carrera al margen de los procesos selectivos reglados. Esta no sería por lo tanto una medida prevista en nuestro derecho para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada en nuestro derecho nacional

Como ha señalado el Tribunal Supremo, no es obligatorio al amparo del citado Acuerdo Marco ante una situación de sucesivos nombramientos temporales transformar la relación de servicio del interino en una relación de servicio fija. Recordemos que el propio TJUE ha declarado que carece de efecto directo el apartado 1º de la citada cláusula 5.

Además, sobre el supuesto abuso del personal que presta servicios en las Administraciones; diremos que conforme al art. 10.5 del EBEP a los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera por lo que no hay desigualdad en la relación con la Administración empleadora entre el interino y el funcionario de carrera. Razón por la que pudiera incluso dudarse de la existencia de precariedad en el empleo. Así, en nuestro sistema jurídico, salvo el derecho a la inamovilidad (que es reconocido en nuestro ordenamiento jurídico sólo para los funcionarios de carrera ex art. 14a) los interinos gozan de los derechos reconocidos en el art. 14 del EBEP y además su nombramiento se hace desde el inicio con conocimiento de la causa que determinaría su cese.

Por último, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación claramente opuesta a lo dispuesto Derecho nacional.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria, no cabe acceder a la misma, pues ni se acredita la existencia de lesión ni de daño antijurídico ni de relación causal (presupuestos exigidos en el art. 32 de la LRJSP) y, lo más relevante, no se acredita una extinción de la relación de servicios ni una decisión de cese que ampare una pretendida indemnización. Tampoco prevé nuestro ordenamiento jurídico como medida disuasoria o sancionadora del abuso en la contratación una indemnización para aquel que sigue desempeñando sus servicios gozando de todos los derechos inherentes a su condición de funcionario interino.

En este mismo sentido se pronuncia nuestro TS en la sentencia de 23 de junio de 2021 de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo, negando que las consecuencias del abuso o fraude en el nombramiento temporal pueda ser la declaración de fijeza ni la indemnización.

SEXTO.-Las costas del recurso no cabe imponerlas a ninguna de las partes atendiendo a la complejidad de las cuestiones planteadas, que han dado lugar a innumerables pronunciamientos judiciales y están sometidos a una importante casuística. Ello de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Modesta y Dª Natalia contra la sentencia núm. 84/21, de 19 de abril dictada en el procedimiento abreviado número 298/20 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 7 de Murcia que se confirma y sin expresa imposición de las costas procesales causadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.