Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 222/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 863/2020 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 863/2020

SENTENCIA NÚMERO 222/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de abril de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia núm. 130/2020, de 28 de junio de 2020, que desestimó el recurso 348/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 17 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por espacio de dos años, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Son parte:

- Apelante: Clemente, representado por la Procuradora Dª. Vanessa Díaz Manzano y dirigido por el letrado D. José María Pereda Celorrio.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-]; no personada ante la Sala.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Clemente recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revoque la resolución recurrida, dictando otra más ajustada a derecho por medio de la cual se acuerde sustituir la sanción de expulsión prevista por la sanción de multa por importe de 501 euros.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la Administración General del Estado para formalizar la oposición al recurso de apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente. Por resolución de fecha 11 de enero de 2021 se acordó admitir la prueba documental aportada junto con el escrito de interposición del recurso de apelación y no habiéndose solicitado la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/04/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Clemente, nacional de Guinea Bissau, recurre en apelación la sentencia núm. 130/2020, de 28 de junio de 2020, que desestimó el recurso 348/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 17 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por espacio de dos años, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

La resolución administrativa plasmó que funcionarios policiales identificaron al interesado, encontrándose irregularmente en territorio español, por carecer de autorización de residencia o documento análogo que autorizara su estancia legal en España, sin haber efectuado trámite alguno para su concesión y, por ello, estar indocumentado, sin acreditar fecha de entrada, ni lugar por dónde entró, ni desde dónde, ni desde cuándo se encontraba en territorio nacional, sin acreditar medios de vida suficientes para su manutención y estancia, sin necesidad de desarrollar actividad laboral alguna, ni la concurrencia de ninguna de las circunstancias de arraigo o humanitarias, de colaboración con la justicia u otras análogas.

Hizo referencia a la constancia de antecedentes policiales, en concreto detención en Bilbao por tráfico de drogas, tras dejar constancia de la existencia de dos filiaciones diferentes, Clemente e Enriqueta, con dos detenciones en Bilbao por malos tratos y tráfico de drogas, aludiendo antecedentes penales, a sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 11 de febrero de 2017, por delito de tráfico y drogas, con condena a pena de prisión de un año y seis meses.

Tuvo presente la STS de 11 de junio de 2018 y la Directiva 2008/115/CE, para concluir que procedía decretar la expulsión cuando concurre supuesto de estancia irregular, salvo que los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva o, en su caso, los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Responde a las pretensiones del demandante, a los argumentos que se trasladaron en primera instancia, para desestimarlos, el referido al procedimiento preferente en relación con el ordinario y sobre la proporcionalidad de la expulsión, enlazando con el arraigo familiar, respuesta que da en los fundamentos segundo a cuarto del tenor que sigue:

< < Segundo. - Procedimiento preferente vs ordinario.

Señala la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social:

Artículo 63. Procedimiento preferente.

1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.

(...)

Artículo 63 bis. Procedimiento ordinario.

1. Cuando se tramite la expulsión para supuestos distintos a los previstos en el artículo 63 el procedimiento a seguir será el ordinario.

2. La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución.

(...)

Artículo 53. Infracciones graves.

1. Son infracciones graves:

a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

(...)

La resolución impugnada se incoa por (...) la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en base a los siguientes hechos (...)

La Subdelegación del Gobierno, en el trámite de contestación, recuerda el riesgo de incomparecencia que acontece en quien está indocumentado o carece de domicilio conocido.

Al folio 36 del expediente únicamente consta fotocopia de la primera hoja del pasaporte y se han aportado durante la tramitación en sede jurisdiccional varios certificados de empadronamiento de la madre, hijo y tío del recurrente, cada uno de los tres en un domicilio distinto, ninguno de los cuales coincide con el domicilio consignado en la demanda.

Por ello, cabe entender que concurre riesgo de incomparecencia, esto es, uno de los supuestos para la tramitación del procedimiento preferente.

Tercero. - Proporcionalidad de la expulsión. Razones para la expulsión. Inexistencia de supuestos de excepción.

Es una cuestión ya superada por la jurisprudencia actual la discusión sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 5ª, de fecha 229 de mayo de 2019, rec. núm. 2676/2018, Roj: STS 3413/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3413, reitera la doctrina jurisprudencial ya fijada, entre otras, en las sentencias de 4 de diciembre de 2018, dictada en recurso de casación 5819/2017, y de 19 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de casación 6533/2017, a cuyas fundamentaciones jurídicas y decisiones alcanzadas se remite, donde se consideró como interpretación más acertada y justificada la llevada a cabo por la Sala en la sentencia allí recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En consecuencia, concluye, como concluía en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en el recurso 5248/2018, que tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión, de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/2014, no es posible optar -en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería- entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión.

Cuarto. - Arraigo familiar.

El art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, señala

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

(...)

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padreo madre deun menor de nacionalidad española, siempre queel progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con ésteo esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

En el presente caso D. Clemente considera que presenta arraigo familiar porque lleva residiendo 16 años en España y tiene un hijo menor de edad de nacionalidad española.

Sin embargo, la mera residencia no determina la existencia de arraigo familiar sino que se precisa el cumplimiento de una serie de requisitos de forma.

En este caso no formula alegación alguna más allá de la mera existencia del vínculo y aporta un certificado de empadronamiento del menor en una vivienda distinta de la que se señala en la demanda como domicilio del recurrente. Además, omite una mínima declaración de tener a su cargo al menor o que esté al corriente de las obligaciones paternofiliales.

Por tanto, la falta de esta carga alegatoria impide conocer la concurrencia del supuesto contemplado en la norma si bien de los datos obrantes en el recurso cabe colegir que el recurrente ni convive con su hijo menor de edad, ni lo tiene a su cargo ni está al corriente de sus obligaciones paternofiliales, hecho que cabe extraer de la elusión de toda manifestación como de los elementos probatorios que obran en el expediente y en el procedimiento judicial lo que determina la inexistencia de una incuestionable situación de arraigo familiar en el sentido del art. 124.3.a) LO 4/2000 (vid. Fundamento Jurídico Octavo de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 13 de diciembre de 2019, STS 4075/2019- ECLI:ES:TS:2019:4075).

Por otro lado, la mención a que convive con su madre tampoco resulta del certificado de empadronamiento aportado puesto que no coincide el domicilio donde su madre está empadronada con la vivienda que se señala en la demanda como domicilio del recurrente.

No puede considerarse como supuestos de excepción las referencias a su voluntariedad de regularizar su situacióno que no haya necesitado recibir prestaciones de servicios sociales por cuanto dicha voluntariedad ha de ser examinada a la luz de la concreta petición que en tal sentido ha de realizar el interesado, esto es, solicitando un permiso de residencia, un permiso de trabajo o el instrumento que la persona que quiera mostrar dicha voluntad decida, a fin de que la Administración valore la concurrencia de los presupuestos.

Tampoco puede considerarse como supuesto de excepción las referencias que realiza a que convive con su tíopor cuanto no articula qué concreto motivo de arraigo concurre (social, familiar...).

En todo caso, en el recurso se indica que su tío dispone de un permiso de residencia. Tanto respecto de esta mención como de la que indica de su madre, la reagrupación familiar, como anteriormente se ha indicado respecto de la autorización por arraigo, requieren el cumplimiento de lo preceptuado por la normativa en vigor, sin que la mera alegación de la existencia de familiares permita inferir la concurrencia de excepción porque, insisto, no se identifica al menos qué concreta excepción concurre, quizá porque no se cumple lo preceptuado en la norma. Y la Administración ha resuelto en base a los datos obrantes en el expediente administrativo y por los que dio lugar a la incoación del expediente de expulsión > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la apelada y sustituir la sanción de expulsión por sanción de multa por importe de 501 euros.

1.- La alegación primera se detiene en lo que razonó el FJ 3º de la sentencia apelada en relación con la sanción de expulsión en vez de la sanción de multa, al concluir que era una cuestión superada por la jurisprudencia y, por ello, que había que optar por la sanción de expulsión cuando no concurran ciertos requisitos, precisando que en los requisitos para la imposición de la sanción es donde hay que detenerse, insistiendo en que, en este caso, concurren requisitos para la imposición de la sanción de multa.

Defiende que la sanción de expulsión es en el caso desproporcionada, destacando el apelante que tiene su residencia en España, en Bilbao, con medios de vida suficientes, unido a que todos los miembros de su familia también residen aquí.

Añade consideraciones en relación con la infracción por la que se sanción, que no está en cuestión, y las pautas del art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería en relación con el principio de proporcionalidad, para aludir a la STJUE de 22 de abril de 2015 y tener presente el contenido del art. 29 sobre el principio de proporcionalidad de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público, para enlazar con el art. 55.3 de la Ley de Extranjería, destacando el apelante que no era reincidente.

También alude a la STS de 27 de enero de 2006 ya referida en la demanda, reiterando lo que fue, en su momento, doctrina jurisprudencial en el sentido de que, si en el expediente no hay circunstancias adicionales a la mera carencia de permiso, se ha de imponer la sanción pecuniaria, quedando reservada la expulsión para aquellos supuestos en los que se observa un plus de peligrosidad.

2.- En la alegación segunda se detiene en las circunstancias del apelante, con remisión a lo que se expuso ya en primera instancia y que, se dice, quedó acreditado, considerando que ha habido un error en la apreciación de tales circunstancias por parte de la sentencia apelada, en relación con la realidad del apelante y de las pruebas que así le acreditan.

Insiste en que lleva más de 16 años residiendo en España, desde 2004, reiterando que tiene toda su familia el apelante en España viviendo, madre, tíos, primos y demás familia, destacando que además el apelante es padre de un menor español, Heraclio, nacido en Vitoria-Gasteiz, con nacionalidad española.

Responde a lo que recoge la sentencia apelada de que no coinciden los domicilios en los que se plasman los empadronamientos así como que no se haga mención a que esté a cargo del menor, insistiendo el apelante en que reside con su hijo menor y con su madre, la abuela del menor, con remisión a los certificados de empadronamiento de la madre del apelante, Macarena, y del hijo, reconociendo que es cierto que el apelante no puede llevar a cabo su empadronamiento en el mismo domicilio, pero, se dice, es en él donde reside, así como que tiene a cargo a su hijo menor, defendiendo que los certificados de empadronamiento serían prueba suficiente para ver que el menor, de tan solo tres años de edad, reside con su abuela y que, por la corta edad, se halla a cargo del apelante, quien se encargaría del cuidado, sostenimiento, etc.

Añade el apelante que es hijo de ciudadana comunitaria, por lo que tiene arraigo más que consolidado, careciendo de relación o lazo alguno con el país de origen.

Añade consideraciones en relación con lo que sería arraigo relevante, dirigidas a considerar que merece una oportunidad por motivos humanitarios.

3.- La alegación tercera alude a la sentencia 81/2018, de 12 de junio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Bilbao, para retomar de ella el siguiente razonamiento:

< < 2. La cuestión del arraigo ha sido analizada y resuelta en una doctrina jurisdiccional reiterada de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. En los términos de la sentencia 462/2015, de su Sección Segunda, la aplicación de la regulación de la LO 4/2000 a los efectos de la imposición de la sanción de expulsión debe realizarse valorando 'la circunstancia de ser el interesado progenitor de un menor de nacionalidad española, cuando está debidamente acreditado que está a su cargo o que aun no estándolo cumple respecto de él los deberes paternos filiales'. Esto es así porque el interés del menor y la salvaguarda de sus derechos, entre los que se cuenta el derecho una vida familiar con su progenitor, prevalece sobre el interés público en la imposición de la sanción. En tales circunstancias, concluye la sentencia, no cabe imponer la sanción de expulsión sin menoscabo de tales derechos prevalentes.

3. Conforme al criterio anterior, el principio de proporcionalidad exige tener en cuenta las circunstancias negativas concurrentes, pero también la presencia de los dos hijos menores nacidos en España, la existencia de una unidad familiar que incluye también a la pareja del recurrente, la larga estancia de éste en España (10 años) y las posibles consecuencias para los hijos de la eventual expulsión del padre con prohibición de entrada por tres años. Frente a éstas, las circunstancias agravantes recogidas por la resolución impugnada son autorización de estancia o residencia, que no cabe considerar de mayor peso que las circunstancias familiares mencionadas. Los hijos del recurrente han nacido en España y tanto ellos como su madre y pareja, respectivamente, residen en España. El largo tiempo de residencia del recurrente en España, desde hace diez años, sin que consten antecedentes penales, justifican aplicar el criterio de proporcionalidad.

La petición subsidiaria alternativa de multa, una vez constatada la infracción y aceptada por el recurrente, parecería una respuesta proporcionada. Pero ha de tenerse en cuenta la doctrina emanada de la STJUE de 23 de abril de 2015 y no procede, en consecuencia, ordenar la retroacción de las actuaciones para que sea impuesta la pena de multa en la cuantía que la Administración considerare procedente > > .

Se dice que tendría presente circunstancias que coincidían con el presente supuesto, para rechazar la sanción de expulsión, con soporte en el principio de proporcionalidad en relación con el prevalente interés del menor, sobre el interés público en la imposición de la sanción.

Reseña y destaca, tras ello, que la fijación de la sanción de multa en lugar de la de expulsión no impide que, sucesivamente, si el sancionado con multa por estancia irregular no da cumplimiento voluntario dentro del plazo que se le confiera a la obligación de salida del territorio nacional, sea expulsado respetando la previsión del art. 8.1 de la Directiva, que ha de entenderes la 2008/115/CE.

Ello para resaltar que la imposición de multa evitaría perjuicios irreparables, destacando que no cabe, en este caso, imponer la sanción de expulsión desde el primer momento, máxime cuando es la primera vez que se sanciona al apelante.

4.- La alegación cuarta se remite a lo que considera postura del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando sostuvo ya en el año 2018, que se debe proceder a la valoración individual de cada caso y la ponderación de las circunstancias de arraigo y entorno, siempre y cuando el condenado no representara amenaza seria y real para la seguridad jurídica, seguridad pública.

Se refiere a la expulsión como consecuencia de condena penal superior a un año, señalando que, en este caso, no concurría tal circunstancia, para destacar que en aplicación de la lógica con lo que ha establecido al respecto por el Tribunal Supremo, si no se puede llevar a cabo la expulsión de determinados extranjeros con condenas penales, sería lógico pensar que no procede la sanción de expulsión cuando se trata de una persona cuyo único hecho ha sido carecer de documentación o hallarse en situación irregular.

La Administración General del Estado no formalizó oposición al recurso de apelación, dejando caducar el trámite, como se constató por diligencia de 29 de octubre de 2020.

CUARTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial y doctrina del TJUE; STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 ; STS de 16 de marzo de 2022 (casación 6695/2020 ), reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021 , que ratifica la doctrina establecida en la STS de 17 de marzo de 2021 (casación 2870/2020 ); ausencia de dependencia efectiva, respecto al apelante, del hijo menor de nacionalidad española; procede en este caso la sanción de expulsión.

La Sala debe responder, a la vista del recurso de apelación y de la sentencia apelada, sobre si procede confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso y, por ello, la ratificación de la sanción de expulsión que impuso la Administración, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular.

Anticipamos que, en relación con lo que se debatió en primera instancia, ahora ante la Sala exclusivamente se traslada lo referido a la procedencia o no de la sanción de expulsión, bajo las pautas del ordenamiento jurídico aplicable, en concreto bajo las pautas del principio de proporcionalidad, en relación con las previsiones del art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, quedando al margen lo que también se debatió en primera instancia en relación con el procedimiento seguido, lo debatido sobre el procedimiento preferente frente al procedimiento ordinario defendido en primera instancia por el apelante con su demanda, a lo que respondió la sentencia apelada en su FJ 2º.

Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, recaída tras la STJUE de 23 de abril de 2015, enlazando con la jurisprudencia que arrancón con la STS de 12 de junio de 2018, casación2958/2017.

Como la Sala viene trasladando, sobre la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir las siguientes etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022 y de 9, 17, 18 y 21 de febrero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020, 5003/2020, 5952/2020, 818/2021, 5883/2020 y 8384/2019, no cabía entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

F) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20). La estancia irregular se sanciona con multa salvo que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la expulsión, con el deber de salida obligatoria en un plazo entre 7 y 30 días.

En dicha sentencia el TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020, en un asunto en el que se enjuicia la sanción de expulsión por estancia irregular de una ciudadana colombiana, sin que concurrieran circunstancias negativas, y que además tenía en tramitación la impugnación judicial de una resolución denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, asunto en el que el Juzgado planteó al TJUE, en lo que ahora importa, la siguiente cuestión prejudicial:

< < ¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115 [...] (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional [...] que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país? > >

La sentencia del TJUE da respuesta a dicha cuestión partiendo de la interpretación del ordenamiento español que le proporciona el Juzgado que plantea la cuestión según la cual cuando no concurren circunstancias agravantes procede la sanción de la estancia irregular con multa que lleva aparejada la decisión de retorno y, en caso de incumplimiento, la sanción de expulsión:

< < 3 8 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión > > .

El TJUE da la siguiente respuesta a la cuestión prejudicial planteada:

< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva> >.

G) A partir de la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020), reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021, resulta de aplicación la doctrina establecida por STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

La STS de 16 de marzo de 2022 (Recurso 6695/2020), concluye que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20) tiene como punto de partida la interpretación del ordenamiento nacional expuesta por el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, según la cual cabe la posibilidad de imponer sucesivamente la sanción de multa con salida obligatoria y, si no se produce la salida y no se regulariza la situación la sanción de expulsión, interpretación que el Tribunal Supremo no comparte puesto que fue rechazada desde la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020) en la que se razona que la única sanción posible respecto de la infracción de estancia irregular es la expulsión.

La STS de 16 de marzo de 2022 añade que ya la STS de 21 de febrero de 2022 (Recurso 8384/2019) rechazó que la LOEX autorice la imposición de la sanción de multa acompañada de la obligación de salida obligatoria en un determinado plazo, y en caso de que se incumpla sin haber obtenido una autorización de residencia en el plazo concedido para efectuar la salida, la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador para imponer la expulsión.

En suma, concluye el TS que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20), en la medida en que se pronuncia partiendo de una interpretación del ordenamiento español errónea, no altera el estado de la cuestión, continuando vigente la jurisprudencia establecida a partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

Por ello, debemos remitirnos, como último eslabón, a la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021, que tiene de interés porque se enfrenta a lo razonado y concluido en la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, que lo hace con lo que se había razonado en días previos en la STS de 21 de febrero de 2022, casación 8384/2019, cuando aún no se había dictado la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia que ratifica la doctrina jurisprudencial previa, en lo que interesa la no compatibilidad en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de la sanción de multa o expulsión.

En lo que ahora interesa, la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, establece una doctrina que la Sala va a seguir en esta resolución, porque tiene la relevancia de haber recaído teniendo presente la doctrina plasmada en la STUE de 3 de marzo de 2022, que implica ratificar la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, a la que antes nos referíamos, seguida, entre otras, por la de 27 de mayo de 2021, con las conclusiones que en ellas se llegó, a las que nos hemos referido.

Por ello, como nos remontamos a la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, por lo que se han analizar las circunstancias concurrentes en el supuesto, lo que enlaza con la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC 151/2021, de 13 de septiembre de 2021, sobre la necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias personales y familiares al ratificar la orden de expulsión de un extranjero del territorio nacional.

Junto a ello debemos señalar, en este caso en relación con la incidencia que se hace por el apelante de ser padre de menor de edad español, que, en situaciones análogas a la presente, singularmente respecto a las pretensiones de reconocimiento de autorización de residencia por circunstancias excepcionales vinculado al arraigo, venimos destacando la relevancia de la real y efectiva dependencia del menor del ciudadano extranjero.

La Sala no puede considerar en este caso relevantes los vínculos personales del apelante, porque ha de darse relevancia a que el menor no está a cargo del apelante, ciudadana española,

Aquí ratificamos la ausencia de dependencia efectiva, respecto al apelante, del hijo menor de nacionalidad española.

Nos remitimos a la SSTJUE de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15) y de 8 de mayo de 2018 (asunto C-82/16), también desde la perspectiva del derecho a una autorización de residencia al nacional de un país tercero, progenitor de un menor de edad ciudadano de la Unión, insistiendo en la idea esencial de la necesidad de acreditar una relación de dependencia efectiva del menor, que determinaría que se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la negativa a conceder a su progenitor un derecho de residencia, concluyendo que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que:

< < Cuando el ciudadano de la Unión sea menor de edad, la apreciación de la existencia de una relación de dependencia de esas características deberá basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y del riesgo que separarlo del progenitor que sea nacional de un país tercero entrañaría para su equilibrio. No bastará con que exista un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, con dicho nacional y para acreditar esa relación de dependencia no será necesario que el menor viva con éste > > .

Añadiremos referencia a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambas de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, asuntos C-165/14 y C-304/2014, por la relevancia en el ámbito del ordenamiento jurídico interno español de la sentencia recaída en el asunto C-165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 961/2013, en el que recayó la sentencia de 10 de enero de 2017, finalmente estimatoria de las pretensiones de quien aquí allí era parte recurrente demandante, para declarar el derecho a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se había solicitado.

Nos quedamos con lo que declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así:

< < El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea > > .

En este caso, nos encontramos con las circunstancias que podemos considerar acreditadas en relación con lo que razonó la sentencia apelada, y por ello destacar la relevancia de que el hijo menor no se encuentra empadronado en domicilio en el que esté empadronado el apelante.

Documentalmente se acreditó en los autos de primera instancia, aparte de que el apelante tuviera un tío empadronado en Bilbao, en el domicilio que refleja el volante de empadronamiento que por este se aportó en escrito de 31 de enero de 2020, fecha de alta el 12 de septiembre de 2019 en la vivienda que refiere y en el padrón el 14 de enero de 2011, siendo alta por cambio de residencia desde el municipio de DIRECCION000:

(i) El empadronamiento del hijo menor de edad, de Carlos Miguel, nacido el NUM000 de 2016 en Vitoria-Gasteiz, reflejando alta en el padrón el 10 de noviembre de 2017 y en la vivienda, en concreto, el 11 de julio de 2019, con alta por cambio de residencia desde el municipio de DIRECCION001.

(ii) Empadronamiento que enlaza con el volante de empadronamiento de la madre el apelante, que se aportó en escrito de 5 de marzo de 2020, junto a copia del pasaporte de ella, abuela del menor, con nacionalidad portuguesa, volante de empadronamiento coincide con el del menor en el sentido de la fecha de alta del padrón, el alta en la vivienda, así como que es alta por cambio de residencia desde el municipio de DIRECCION001.

En esas circunstancias nada preciso se traslada en relación con las circunstancias personales del apelante que puedan justificar la real y efectiva dependencia del menor respecto a él, porque debemos considerar que, en realidad, de quien depende sería de la madre del apelante, de la abuela paterna del menor.

No podemos considerar aquí que concurren circunstancias que se oponga a la conformidad a derecho de la sanción de expulsión desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, sobremanera teniendo presente un elemento singularmente cualificado, de carácter negativo, como ya recogió la resolución que impuso la sanción de expulsión, nos referimos a la sentencia de 11 de febrero de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia que condenó al apelante a pena de 1 año y seis meses de prisión por delito de tráfico de drogas.

Dato que se debe valorar en relación con las circunstancias concurrentes y teniendo presente, como concluyó la sentencia apelada, la ausencia de una válida acreditación de la real vinculación y dependencia del hijo menor respecto al apelante, que debe conducir a rechazar las pretensiones ejercitadas con el recurso de apelación, que lleva a confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada, aunque, como hemos visto, lo es en relación con las pautas de la jurisprudencia hoy de aplicación, las que hemos tenido presentes, derivadas de la STS de 17 de marzo de 2021, recientemente reiteradas y ratificadas en las SSTS de 16 de marzo de 2022 y de 6 de abril de 2022, ello tras valorar el Tribunal Supremo STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20).

Por todo ello, en conclusión, en el concreto supuesto en el que nos encontramos, la Sala debe ratificar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas con el recurso de apelación.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación no se hará expreso pronunciamiento, por no haberse generado concepto alguno al no existir formal oposición de la Administración General del Estado.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 863/2020interpuesto por Clemente, nacional de Guinea Bissau, contra la sentencia nº 130/2020, de 28 de junio de 2020, que desestimó el recurso 348/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 17 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por espacio de dos años, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0863 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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