Sentencia Administrativo Nº 2220/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1215/2011 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº 1215-11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a nueve de junio de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Luís Manglano Sada.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Manuel José Baeza Díaz Portales

Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

SENTENCIA NUM: 2220/14

En el recurso contencioso administrativo num. 1215-11,interpuesto por Dª Flor , representada por el/la Procurador/a Dª Mª Consuelo Gomis Segarra,contra la resolución del TEAR de fecha 22-12-2010 desestimatoria de la reclamación nº NUM000 formulada por la actora contra la liquidación por IRPF 2005.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y Magistrada ponente Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmasen las resoluciones recurridas. La cuantía del recurso se estableció en 13.555,78 euros.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 4 de junio de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso, la parte demandanteDª Flor , interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEAR de fecha 22-12-2010 que inadmite la reclamación nº NUM000 formulada por la actora contra la liquidación por IRPF 2005.

SEGUNDO.-Alega la parte actora como sustento de su pretensión que la regularización practicada por la administración se limita a la reinversión de la vivienda habitual, según lo previsto en los arts 36 y ss Real Decreto Legislativo 3/2004 de 5 de marzo LIRPF, habiendo formulado la actora reclamación económico administrativa que fue inadmitida por el TEAR por extemporaneidad. Señala que la discrepancia se centra en la notificación defectuosa de todos y cada uno de los actos de al verificación de datos incluida la resolución. El domicilio fiscal de la actora en su declaración del IRPF 2010 es la C/ DIRECCION000 nº NUM001 escalera NUM002 planta NUM003 , pta NUM004 de Paterna, tal como señalo en su escrito de alegaciones ante el TEAR, si bien el domicilio al que la administración de Manises intento notificar fue el de la C/ DIRECCION000 NUM003 y NUM005 en cuatro ocasiones con el resultado de incorrecta desconocido y ausente de reparto. Posteriormente el requerimiento de datos y la propuesta de liquidación fueron notificados por comparecencia por medio de sendos anuncios en el BOE. La notificación defectuosa invalidad el procedimiento ab initio, además la aleatoriedad de los resultados de los intentos de notificación evidencia que el domicilio era incorrecto, no se ha practicado notificación en los términos que exige el art 42 RD 1829/1999 del Reglamento por el que se regula la prestación de servicios postales y sin embargo la resolución impugnada inadmite la reclamación señalando que la notificación de la liquidación se practico el 30-4-2009 y la reclamación se presento el 23-7-2010, ya transcurrido el plazo de un mes. Sin embargo la reclamación se interpuso en el plazo de un mes desde que se tuvo conocimiento de la liquidación. Alega jurisprudencia respecto a las notificaciones defectuosas. Partiendo de que la notificación defectuosa la reclamación económico administrativa fue interpuesta en plazo, por lo que procede analizar la cuestión de fondo que se refiere a la reinversión por transmisión de la vivienda habitual cuestionando el cumplimiento del requisito de los tres años de permanencia para que a efectos fiscales se considere la residencia del contribuyente como su vivienda habitual, art 36 LIRPF y art 39 y 53 RIRPF , con las excepciones que el mismo establece. Alega que adquirió la vivienda en fecha 21-5-2003, para posteriormente transmitirla en 8-4-205, siendo el motivo de la transmisión el cambio de domicilio exigido por el matrimonio celebrado con D. Leoncio el 26-3-2004, aporta para justificación de dicha alegación copia del libro de familia de la escritura de compraventa de la vivienda habitual de fecha 21-5-2003 y justificación de los gastos asociados a la compra, copia de la escritura de venta de la vivienda habitual y modificación de préstamo hipotecario de fecha 8-4-2005 y justificación de los gastos asociados a ala venta , contrato de compraventa de la nueva vivienda de fecha 28-5-2004 así como el histórico de movimientos de los pagos correspondientes, vivienda adquirida con su esposo por lo que las cantidades le corresponden a la actora por mitad. Alega que la cantidad que según su declaración del IRPF de 2005 estaba exenta por reinversión era la de 77.509,06, importe que la administración fija como ganancia patrimonial no exenta. A tenor de las cuantías que resultan de los documentos que aporta la actora se evidencia que no procede la liquidación que le fue girada, pues su vivienda habitual no perdió la calificación por haber contraído matrimonio cumpliendo con el requisito de permanencia de 3 años. Por todo lo cual postula la anulación de la resolución del TEAR y de la notificación de la liquidación así como de la propia liquidación, así como la imposición de costas a la administración.

La administración demandada se opone al recurso entablado y señala que respecto al fondo del asunto nada cabe establecer en este procedimiento en el que solo se puede cuestionar la validez de las notificaciones cursadas por lo que la sentencia solo debe determinar si la reclamación era o no inadmisible. Alega que las notificaciones se cursaron en el domicilio fiscal de la actora, por lo que la reclamación era extemporánea

TERCERO.-En el caso de autos la cuestión nuclear suscitada atinente a la inadmisibilidad de la reclamación económico administrativa exige determinar la validez de las notificaciones practicadas, las cuales a tenor de los elementos constatados en el expediente administrativo, procede calificar de defectuosas Así pues consta que el domicilio fiscal de la actora en su declaración del IRPF 2010 es la C/ DIRECCION000 nº NUM001 escalera NUM002 planta NUM003 , pta NUM004 de Paterna, tal como señalo en su escrito de alegaciones ante el TEAR, si bien el domicilio al que la administración de Manises intento notificar fue el de la C/ DIRECCION000 NUM003 en dos ocasiones y NUM005 en otras dos, en total cuatro ocasiones con el resultado de incorrecta, desconocido y ausente de reparto. Posteriormente el requerimiento de datos y la propuesta de liquidación fueron notificados por comparecencia por medio de sendos anuncios en el BOE.

Respecto a la práctica de las notificaciones tributarias, cabe citar la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2012 ( Recurso nº 2125/2011 ) que, en sus Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto, señala:

' CUARTO.-Como se ha comentado anteriormente, la cuestión objeto del litigio se centra en la corrección o no de la notificación por comparecencia a la vista del modo de intentarse la practica de las notificaciones personales de la liquidación.

Como una constante jurisprudencia enseña la notificación edictal o por anuncios es rigurosamente excepcional, en tanto que debilita las posibilidades materiales del destinatario del acto de conocer su contenido y reaccionar frente a él. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la línea de que la notificación por edictos tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo ser reputada como el último remedio, por lo que únicamente es compatible con el artículo 24 de la Constitución Española si existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado ( sentencias 152/1999 , FJ 4º; 20/2000, FJ 2 º, y 53/2003 , FJ 3º).

La aplicación de la Ley 30/1992 a las notificaciones tributarias, resulta procedente por mor de lo dispuesto en la Disposición Adicional Quinta de dicha ley , que autoriza someter supletoriamente la notificación de los actos administrativos tributarios a las normas previstas para la de los actos administrativos en general [ sentencias de 10 de enero de 2008 (casación 3466/02, FJ 4 º) y 14 de enero de 2008 (casación 3253/02 , FJ 5º)].

Como doctrina general sobre le tema merece señalarse, por su proximidad temporal, la sentencia de este Tribunal de 28 de junio de 2012 que compendia dicha doctrina general sobre las notificaciones de los actos tributarios.

Como premisa básica de la que partir es la de que el tema que nos ocupa es tremendamente casuístico, lo que conlleva que en no pocos casos la doctrina general deba adaptarse a las singularidades de cada caso.

Las notificaciones tienen, esencialmente, carácter instrumental, en tanto que su importancia radica en que a través de las mismas los interesados puedan llegar a conocer el acto que le afecta, posibilitando su impugnación, en su caso. Por tanto, aún los vicios de los que adolezca la notificación, los mismos pueden resultar intranscendentes si el interesado llegó a conocimiento del acto.

La anterior sentencia recoge la doctrina que esta Sala ha ido desarrollando en los siguientes términos 'no tiene su razón de ser un exagerado formulismo, sino en constituir una pieza clave para la proscripción de la indefensión y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva que consagran el Art. 24 de la Constitución ' [ Sentencias de 25 de febrero de 1998 (rec. apel. núm. 11658/1991), FD Primero ; de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 2522/2001), FD Tercero ; de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002), FD Tercero ; y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto]; que las exigencias formales ' sólo se justifican en el sentido y en la medida en que cumplan una finalidad' » ( Sentencia de 6 de junio de 2006 , cit., FD Tercero); que ' todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación' entre el órgano y las partes 'no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha producido aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido' [ Sentencia de 25 de febrero de 1998 , cit., FD Primero]; que ' el objeto de toda notificación administrativa y de las formalidades de que ha de estar revestida, para tener validez, es el de garantizar que el contenido del acto, en este supuesto de la liquidación tributaria, llegue a conocimiento del obligado' [ Sentencia de 7 de octubre de 1996 (rec. cas. núm. 7982/1990 ), FD Segundo]; que ' [l]os requisitos formales de las notificaciones, que las diferentes normas invocadas establecen, tienen por finalidad garantizar que el contenido del acto administrativo llegue cabalmente a conocimiento del interesado y que incluya los medios y plazos de impugnación, de forma que, cuando ese fin está cumplido, pierden las referidas formalidades su razón de ser y cualesquiera que sean otras consecuencias que pudieran producir su inobservancia (responsabilidad del funcionario, por ejemplo), lo que no puede causar es la anulación de la notificación misma pues resultaría absurdo convertir el medio (el requisito garante de que la notificación se produce) en fin de si mismo' [ Sentencia de 2 de junio de 2003 (rec. cas. núm. 5572/1998 ), FD Tercero]; y, en fin, que ' lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas' , de manera que ' cuando se discute acerca del cumplimiento de las formalidades legales, sobre el cómo han de hacerse las notificaciones, lo decisivo no es que se cumplan esas previsiones legales, sino que efectivamente el sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notificado' [ Sentencia de 7 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 7637/2005 ), FD Cuarto].

En otros términos, « y como viene señalando el Tribunal Constitucional 'n[i] toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE ' ni, al contrario, 'una notificación correctamente practicada en el plano formal' supone que se alcance 'la finalidad que le es propia', es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece [ SSTC 126/1991, FJ 5 ; 290/1993 , FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2], lo que sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que la Administración no indaga suficientemente sobre el verdadero domicilio del interesado antes de acudir a la notificación edictal, o habiéndose notificado el acto a un tercero respetando los requisitos establecidos en la Ley, se prueba que el tercero no entregó la comunicación al interesado » [ Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero].

Las Sentencias de esta Sala de 19 de enero de 2012 ( rec. cas. núm. 4954/2009), de 22 de septiembre de 2011 ( rec. cas. núm. 2807/2008 ) y de 6 de octubre de 2011 ( rec. cas. núm. 3007/2007 ) condensan toda la doctrina sobre las notificaciones y la excepcionalidad de las publicaciones por edictos, afirmando esta última que «[c]on carácter general, y, por lo tanto, también en el ámbito tributario, la eficacia las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, lo que comporta inevitablemente un importante grado de casuismo en la materia.

Ahora bien, esta precisión de partida no impide que se puedan establecer una serie de parámetros que permitan abordar la eficacia de las notificaciones tributarias con un cierto grado de homogeneidad en su tratamiento, como ha venido a señalar esta Sala en las recientes Sentencias de 2 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 4028/2009), FD Tercero y ss.; de 26 de mayo de 2011 (rec. cas. núms. 5423/2008 , 5838/2007 y 308/2008), FD Tercero y ss.; de 12 de mayo de 2011 (rec. cas. núms.142/2008 , 2697/2008 y 4163/2009), FD Tercero y ss.; y de 5 de mayo de 2011 (rec. cas. núms. 5671/2008 y 5824/2009 ), FD Tercero y ss.

Admitido, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, que en el ámbito de las notificaciones de los actos y resoluciones administrativas resulta aplicable el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 221/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2), debemos recordar que, como presupuesto general, lo trascendente en el ámbito de las notificaciones es determinar si, con independencia del cumplimiento de las formalidades legales, el interesado llegó a conocer el acto o resolución a tiempo para -si lo deseaba- poder reaccionar contra el mismo, o, cuando esto primero no sea posible, si, en atención a las circunstancias concurrentes, debe presumirse o no que llegó a conocerlos a tiempo.

Pues bien, el análisis pormenorizado de la jurisprudencia de esta Sala y Sección en materia de notificaciones en el ámbito tributario -inevitablemente muy casuística- pone de relieve que, al objeto de determinar si debe entenderse que el acto administrativo o resolución notificada llegó o debió llegar a conocimiento tempestivo del interesado, los elementos que, con carácter general deben ponderarse, son dos. En primer lugar, el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma en materia de notificaciones, en la medida en que tales formalidades van únicamente dirigidas a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario. Y, en segundo lugar, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres: a) el grado de diligencia demostrada tanto por el interesado como por la Administración; b) el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado haya podido tener del acto o resolución por cualesquiera medios; y, en fin, c) el comportamiento de los terceros que , en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado, pueden aceptar y aceptan la notificación.

La primera de las circunstancias concurrentes a valorar es, como acabamos de referir, el deber de diligencia exigible tanto al obligado tributario como a la Administración. Con relación a la diligencia que ha de demostrar el obligado tributario, se ha dicho que corresponde a los obligados tributarios realizar todas las actuaciones necesarias dirigidas a procurar la recepción de las comunicaciones enviadas por la Administración tributaria, y, en particular, «declarar el domicilio fiscal para facilitar una fluida comunicación con las Administraciones Tributarias» [ Sentencia de 12 de diciembre de 1997 (rec. cas. núm. cas. en interés de ley núm. 6561/1996), FD Octavo].

Esta Sala ha puesto especial énfasis en el deber de los obligados tributarios de comunicar su domicilio y los cambios en el mismo. En particular, se ha afirmado con rotundidad que, en la medida en que la carga de fijar y comunicar el domicilio «recae normativamente sobre el sujeto pasivo», «si tal obligado tributario no cumple con la citada carga, el potencial cambio real de domicilio no produce efectos frente a la Administración hasta que se presente la oportuna declaración tributaria». En este sentido, se ha rechazado que la notificación edictal lesionara el art. 24.1 de la Constitución española (CE ) en ocasiones en las que se ha modificado el domicilio sin comunicárselo a la Administración tributaria [entre las más recientes, Sentencias de esta Sala de 27 de enero de 2009 (rec. cas. núm. 5777/2006 ), FD Quinto ; 7 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 7637/2005), FD Quinto ; y 21 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 2598/2004 ), FD Tercero], pero -conviene subrayarlo desde ahora- siempre y cuando la Administración tributaria haya actuado a su vez con la diligencia y buena fe que le resultan exigibles [ Sentencia de 5 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 5824/2009 ), FD Cuarto].

Por lo que se refiere a la diligencia que corresponde a la Administración, ha de traerse necesariamente a colación la doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional en relación con la especial diligencia exigible a los órganos judiciales en la comunicación de los actos de naturaleza procesal, trasladable, como hemos dicho, mutatis mutandis, a la Administración.

En particular, el máximo intérprete de nuestra Constitución, subrayando el carácter «residual», «subsidiario», «supletorio» y «excepcional», de «último remedio» -apelativos, todos ellos, empleados por el Tribunal- de la notificación mediante edictos [ SSTC 65/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2 ; 43/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ; 163/2007, de 2 de julio, FJ 2 ; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 2 ; 231/2007, de 5 de noviembre , FJ 2 ; 2/2008, de 14 de enero, FJ 2 ; y 128/2008, de 27 de octubre , FJ 2], ha señalado que tal procedimiento «sólo puede ser empleado cuando se tiene la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación» ( STC 65/1999 , cit., FJ 2); que el órgano judicial «ha de extremar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación» ( SSTC 163/2007 , cit., FJ 2 ; 231/2007 , cit., FJ 2; en términos similares, SSTC 2/2008 , cit., FJ 2 ; 128/2008 , cit., FJ 2 ; 32/2008, de 25 de febrero , FJ 2 ; 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 2 ; y 158/2008, de 24 de noviembre , FJ 2 ; 223/2007, cit., FJ 2 ; y 231/2007 , cit., FJ 2). En fin, recogiendo implícita o explícitamente esta doctrina, en la misma dirección se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de 21 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 4883/2006 ), FD Tercero ; de 28 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 3341/2007 ), FD 3 ; de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 90/2007 ), FD Tercero ; de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núms. 4689/2006 y 4883/2006), FD Tercero ; y de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2270/2002 ), FD Sexto.

Ahora bien, sobre estas afirmaciones generales deben hacerse algunas matizaciones. Así, en lo que a los ciudadanos se refiere, esta Sala ha señalado que el principio de buena fe «impid[e] que el administrado, con su conducta, pueda enervar la eficacia de los actos administrativos» [ Sentencias de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 2522/2001 ), FD Tercero ; de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002), FD Tercero ; y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto], y les impone «un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquella les dirija» [ Sentencias 28 de octubre de 2004 (rec. cas. en interés de ley núm. 70/2003), FD Quinto; de 10 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 9547/2003), FD Cuarto; y de 16 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 7305/2003), FD Segundo], lo que conlleva, en lo que aquí interesa, que si el interesado incumple con la carga de comunicar el domicilio o el cambio del mismo, en principio -y, reiteramos la precisión, siempre que la Administración haya demostrado la diligencia y buena fe que también le son exigibles-, debe sufrir las consecuencias perjudiciales de dicho incumplimiento [ Sentencias de 10 de junio de 2009, cit., FD Cuarto ; y de 16 de junio de 2009 , cit., FD Segundo].

Pero también hemos puesto énfasis en el hecho de que la buena fe no sólo resulta exigible a los administrados, sino también a la Administración. En particular, esta buena fe obliga a la Administración a que, aún cuando los interesados no hayan actuado con toda la diligencia debida en la comunicación del domicilio (bien porque no designaron un domicilio a efectos de notificaciones, bien porque los intentos de notificación en el indicado han sido infructuosos), antes de acudir a la notificación edictal o mediante comparecencia, intente la notificación en el domicilio idóneo, bien porque éste consta en el mismo expediente [ SSTC 76/2006, de 13 de marzo, FJ 4 ; y 2/2008, de 14 de enero , FJ 3], bien porque su localización resulta extraordinariamente sencilla, normalmente acudiendo a oficinas o registros públicos (SSTC 135/2005, de 23 de mayo, FJ 4; 163/2007, de 2 de julio, FJ 3; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 3; 231/2007, de 5 de noviembre, FJ 3; y 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 4), especialmente cuando se trata de la notificación de sanciones administrativas ( SSTC 54/2003, de 24 de marzo , FFJJ 2 a 4 ; 145/2004, de 13 de septiembre, FJ 4 ; 157/2007, de 2 de julio , FJ 4 ; 226/2007, de 22 de octubre , FJ 4 ; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 3 ; 128/2008, de 27 de octubre, FFJJ 2 y 3; y 158/2008, de 24 de noviembre , FJ 3).

QUINTO.- Una vez fijados con claridad los criterios que permiten determinar en cada caso concreto si debe o no entenderse que el acto o resolución llegó a conocimiento tempestivo del interesado (y, por ende, se le causó o no indefensión material), procede distinguir, fundamentalmente, entre los supuestos en los que se cumplen en la notificación del acto o resolución todas y cada una de las formalidades previstas en la norma (o reclamadas en la interpretación de las mismas por la doctrina de esta Sala), y aquellos otros en los que alguna o algunas de dichas formalidades no se respetan.

En aquellos supuestos en los que se respetan en la notificación todas las formalidades establecidas en las normas, y teniendo dichas formalidades como única finalidad la de garantizar que el acto o resolución ha llegado a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción - iuris tantum - de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado.

Esta presunción, sin embargo, puede enervarse en todos aquellos casos en los que, no obstante el escrupuloso cumplimiento de las formalidades legales, el interesado acredite suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecie mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables.

Aplicando al presente caso la doctrina expuesta por la Sentencia transcrita, como se ha anticipado debe procederse a la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, habida cuenta que, no resultando la notificación edictal ajustada a derecho, precisamente porque la Administración tenia conocimiento del domicilio en el que podía haberse notificado con éxito la liquidación tributaria, no procede declarar la inadmisibilidad por extemporaneidad de la reclamación económico-administrativa

CUARTO.-A partir de lo hasta aquí expuesto procede analizar la pretensión de la parte actora de anulación de la liquidación girada indebidamente notificada. Habiéndose opuesto a dicha pretensión el Abogado del Estado alegando que el objeto de la litis esta circunscrito a la inadmisibilidad que se impugna. Sin embargo es pacifica la jurisprudencia que establece que en dicha tesitura cabe el examen de los elementos del fondo de la resolución, en este caso de la liquidación si la parte ejercita expresamente dicha acción y existen elementos fácticos suficientes para dicho análisis, y si con ello no se causa indefensión a la parte demandada. Pues bien en el caso de autos concurren cada un de los presupuestos que nos permiten el examen de la cuestión de fondo, por cuanto así se postula por la actora y si bien se opone a ello la demandada, sin embargo no objetó indefensión, que por otra parte no concurre pues se trata de valorar los elementos fácticos que concurrieron en la transmisión de la vivienda habitual de la actora para determinar la aplicación de la exención por reinversión, controversia en la que la administración ha podido desplegar en sede procesal todos los medios de defensa a su alcance, por lo que procede efectuar el análisis de la mencionada cuestión, en aplicación del principio pro actione, evitando que la parte actora debe acudir a un nuevo cauce procedimental para solventar dicha cuestión.

Pues bien consta acreditado en virtud de los documentos aportados por la actora a los presentes autos, así como adjuntos a la reclamación económico administrativa, que adquirió la vivienda en fecha 21-5-2003, para posteriormente transmitirla en 8-4-205, siendo el motivo de la transmisión el cambio de domicilio exigido por el matrimonio celebrado con D. Leoncio el 26-3-2004, aporta para justificación de dicha alegación copia del libro de familia de la escritura de compraventa de la vivienda habitual de fecha 21-5-2003 y justificación de los gastos asociados a la compra, copia de la escritura de venta de la vivienda habitual y modificación de préstamo hipotecario de fecha 8-4-2005 y justificación de los gastos asociados a ala venta , contrato de compraventa de la nueva vivienda de fecha 28-5-2004 así como el histórico de movimientos de los pagos correspondientes, vivienda adquirida con su esposo por lo que las cantidades le corresponden a la actora por mitad.

La regulación se establece en el Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. (Vigente hasta el 1 de abril de 2007)

Deducción por inversión en vivienda habitual

Artículo 53Concepto de vivienda habitual

1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

3. Cuando sean de aplicación las excepciones previstas en los apartados anteriores, la deducción por adquisición de vivienda se practicará hasta el momento en que se den las circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda o impidan la ocupación de la misma, salvo cuando el contribuyente disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo, en cuyo caso podrá seguir practicando deducciones por este concepto mientras se mantenga dicha situación y la vivienda no sea objeto de utilización.

Aplicando los criterios expuestos en la STSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 5ª, S 11-3-2010, nº 358/2010, rec. 398/2008 , por tratarse de una cuestión análoga, en el que el TSJestima el rec. contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del TEAR, desestimatoria de la reclamación promovida frente a la liquidación provisional en concepto de IRPF, toda vez que fue la separación matrimonial la causa que determinó la venta de la vivienda familiar, de modo que, a pesar de haber sido la residencia del actor durante menos de 3 años, debe considerarse vivienda habitual a efectos de la aplicación de la exención contemplada en el art. 36 del RDLeg 3/2004.

Razona dicha sentencia : 'Pues bien, la Administración niega el derecho a la exención argumentando que el inmueble adquirido en 2005 no puede considerarse vivienda habitual por no haber constituido la residencia del matrimonio durante tres años, al menos, y no concurrir ninguna circunstancia excepcional que justificase el cambio de domicilio ya que la separación del matrimonio se produjo después de dicha venta, en concreto el 5 de junio de 2006.

El recurrente, por su parte, se opone a tal decisión alegando, en esencia, que la vivienda tuvo que ser vendida como consecuencia de la separación del matrimonio, que se produjo antes de dicha venta, a cuyo efecto aporta diversos documentos en los que figuran, en lo que aquí importa, las medidas provisionales de separación, sentencia penal de 15 de septiembre de 2005 y sentencia de separación de 5 de junio de 2006 .

Así las cosas, el art. 36 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo , que aprobó el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dispone:

'Podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

Cuando el importe reinvertido sea inferior al total de lo percibido en la transmisión, únicamente se excluirá de tributación la parte proporcional de la ganancia patrimonial obtenida que corresponda a la cantidad reinvertida'.

Por su parte, el Real Decreto 1775/2004 , que aprobó el Reglamento del IRPF,establece en su art. 53 , relativo al concepto de vivienda habitual:

'1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo u otras análogas justificadas. (...)'.

A la vista de los preceptos transcritos es necesario señalar, ante todo, que no existe controversia entre las partes litigantes acerca de los siguientes hechos: a) venta en 2004 de la vivienda que constituía el domicilio del recurrente, su mujer e hijos; b) compra en enero de 2005 de otra vivienda para que constituyera la residencia del matrimonio y sus dos hijos; c) que para la adquisición de este inmueble se reinvirtió el importe obtenido por la anterior venta, en los términos declarados por el contribuyente; d) que la vivienda adquirida fue ocupada por el actor menos de tres años.

El único interrogante a resolver es si el actor dejó de residir en la indicada vivienda y procedió a su venta por circunstancias excepcionales, en concreto a causa de la separación del matrimonio, en cuyo caso concurriría uno de los supuestos para aplicar la exención pretendida por el demandante, o si, por el contrario, la venta se realizó al margen de cualquier circunstancia que obligase al cambio de domicilio.

Los documentos obrantes en el expediente administrativo y en este proceso acreditan que el día 30 de abril de 2005 el recurrente agredió a su esposa en el domicilio familiar, por cuyo motivo ingresó en prisión el día 1 de mayo de 2005, habiendo dictado sentencia firme por tales hechos el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares en fecha 15 de septiembre de 2005 , sentencia que condenó al Sr. Ismael , entre otras penas, a quince meses de prisión y prohibición de aproximarse a su mujer al domicilio y lugar de trabajo, acordándose en esa misma sentencia la libertad del condenado.

Y también está acreditado documentalmente que el hoy demandante presentó demanda de separación contra su esposa el 22 de abril de 2005 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alcalá de Henares, en cuyo procedimiento tuvo lugar la comparecencia de medidas cautelares el 29 de septiembre de 2005 en la que se acordó, entre otras medidas, la separación del matrimonio y se atribuyó a la esposa e hijos el uso y disfrute de la vivienda habitual (folios 58 a 61 del expediente), dictándose sentencia de separación el 5 de junio de 2006 , en cuyo cuarto fundamento de derecho se expresa que no procede determinar nada respecto del 'domicilio que fue conyugal' por haber sido objeto de venta (folios 62 al 64).

En consecuencia, está plenamente probado que el recurrente y su esposa vivían separados desde el día 1 de mayo de 2005, no habiéndose reanudado la convivencia desde esa fecha ya que el actor permaneció en prisión y al recuperar la libertad estaba sometido a una orden de alejamiento, habiéndose acordado la separación judicial en las medidas provisionales adoptadas el 29 de septiembre de 2005. Y esa separación matrimonial fue la causa que determinó la venta de la vivienda familiar el 9 de noviembre de 2005 para que cada uno de los cónyuges pudiera fijar por separado su nuevo domicilio, de modo que, a pesar de haber sido la residencia del actor durante menos de tres años, debe considerarse vivienda habitual a tenor del art. 53 del Real Decreto 1775/2004 lo que implica que es de aplicación al caso la exención contemplada en el art. 36 del Real Decreto Legislativo 3/2004

En atención a las razones expuestas procede estimar el recurso y anular la liquidación provisional impugnada, sin que haya lugar a fijar en esta sentencia el importe de la cuota que debe satisfacer el actor por el ejercicio 2004 del IRPFpor tratarsede una cuestión que, en su caso, debe determinar la Agencia Tributaria respetando el contenido de esta sentencia, ya que la Sala no es un órgano de liquidación y el objeto del pleito se agota en este caso con la anulación del acto recurrido, que tendrá las consecuencias inherentes a tal declaración.

Aplicando los razonamientos expuestos a tenor de los elementos fácticos acreditados procede concluir que debe considerarse vivienda habitual de la actora a tenor del art. 53 del Real Decreto 1775/2004 lo que implica que es de aplicación al caso la exención contemplada en el art. 36 del Real Decreto Legislativo 3/2004 , lo que nos conduce a la estimación integra del recurso entablado

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 LJCA , no ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas causadas por el presente proceso, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º)ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Flor , contra la resolución del TEAR de fecha 22-12-2010 que inadmite la reclamación nº NUM000 formulada por la actora contra la liquidación por IRPF 2005.

2º)ANULAMOS la Resolución del TEAR impugnada, y la liquidación que confirma, por ser contrarias a derecho.

3º)Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.