Sentencia Administrativo Nº 2226/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 553/2006 de 22 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02226/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 553/2006

RECURRENTE:

entidad «Publiquatro Promociones S.L.»

Procurador Don Armando García Calle

RECURRIDO:

Ayuntamiento de MADRID

Letrada Consistorial Doña María Suárez Junquera

S E N T E N C I A

Nº R/ 2226

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a veintidos de Diciembre del año dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de

Apelación nº 553 de 2.006 dimanante del Procedimiento Ordinario nº 97 de 2.005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «Publiquatro Promociones S.L.» representada por el Procurador Don Armando García Calle y asistido por el Letrado Don David Sánchez Rodríguez contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial Doña María Suárez Junquera.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de Marzo de 2.006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario número 97 de 2.005, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Armando García de la Calle, en nombre y representación de "Publiquatro Promociones, S.L.", contra la resolución del Gerente de Distrito de la Junta Municipal de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid de fecha 28 de junio de 2005, que desestimó el recurso de reposición formulado por la actora frente a resolución de 14 de febrero de 2005 por la que se ordenó el cese y clausura de la actividad sita en el Paseo de la Castellana nE 89 y contra la resolución de dicha Gerente de Distrito de 30 de junio de 2005, que ordenó el precintado inmediato de la actividad de Bar- Restaurante que se ejerce por la actora en dicho local al no acatarse voluntariamente el cese y clausura de 14 de febrero de 2005, debo declarar y declaro dichas resoluciones conformes a Derecho; sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas.-Así por esta mi sentencia, que se notificará conforme a lo dispuesto en el artículo 248 de la L.O.P.J . y contra la que cabe interponer recurso de apelación dentro de los quince días siguientes a su notificación, lo pronuncio, mando y firmo..»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 27 de Abril de 2.005 el Procurador Don Armando García Calle en representación de la entidad «Publiquatro Promociones S.L.» interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revocara la dictada por el Juzgado de lo Contencioso nE 21, y en su lugar se estimaran las pretensiones de mi representada recogidas en el suplico de la demanda, y todo ello con expresa imposición de costas al Ayuntamiento si se opusiere al presente recurso.

TERCERO.- Por providencia de fecha 28 de Abril de 2.003 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la administración demandada presentándose por la Letrada Consistorial Doña María Suárez Junquera en representación del Ayuntamiento de Madrid el día 25 de Mayo de 2.006 se opuso al recurso de apelación y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

CUARTO.- Por providencia de 26 de Mayo de 2.006 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 21 de Diciembre de 2.006 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo al entender que partiendo de la consideración de que el actor, en la demanda, centra el fundamento jurídico de su petición en la circunstancia de haber adquirido por silencio positivo la licencia de funcionamiento que solicitó el 13 de julio de 2005, hemos de tener en cuenta que la resolución que ordena la clausura de la actividad fue de 14 de febrero de 2005 y la que confirma la misma al desestimarse el recurso de reposición que contra ella se formuló, es de 29 de junio de 2005, siendo de 1 de julio de 2005 la resolución que ordenó el precinto inmediato de la actividad. Es decir, que cuando se dictaron las resoluciones impugnadas, aún no se había solicitado la licencia de funcionamiento, por lo que no puede sustentarse su impugnación en dicha concesión por silencio positivo. Concluyendo que siendo necesaria la obtención de la licencia de funcionamiento para desarrollar la actividad y no pudiendo considerarse adquirida por silencio positivo en el presente supuesto, procede la desestimación del presente recurso al resultar conformes a Derecho las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Sin embargo debe partirse de la base de que el establecimiento en cuestión según consta acreditado al folio 34 del Expediente administrativo obra concedida licencia de actividad para café-pub, así como licencia de funcionamiento concedida el 19 de Noviembre de 1.981. Al folio 35 obra concesión de cambio de titularidad de la licencia, en la que se describen los elementos industriales licenciados (Un botellero frigorífico de 1,30 m3 con motor del 0,5 CV, un fabricador de cubitos de hielo, con motor de 0,5 CV, un calentador de agua eléctrico de 4 KW, un armario frigorífico de 1,30 m3 con motor del 0,5 CV, un acondicionador de aire tipo ventana de 1.750 frig/hora, con motor de 1,5 CV y resistencia 1.500 W, un acondicionador análogo de 5.100 frig/hora, motor de 3,5 CV y resistencia de 4.000 KW. Las resoluciones objeto de recurso están constituidas por el Decreto del Gerente de Distrito de la Junta Municipal de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid de fecha 28 de junio de 2005, que desestimó el recurso de reposición formulado por la actora frente a resolución de 14 de febrero de 2005 y la resolución de dicha Gerente de Distrito de 30 de junio de 2005, que ordenaron el cese y clausura y el precintado inmediato de la actividad de Bar- Restaurante, ejercida en el emplazamiento de referencia por carecer esta última de licencia de funcionamiento.

TERCERO.- Nos encontramos pues ante una actividad licenciada la de Café-pub, sobre la que se acuerda la clausura por ejercerse una actividad al parecer distinta la de Bar-Restaurante. Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión si bien en Sentencias de apelación recaidas en piezas de medidas cautelares, mas dicha doctrina que entendía desproporcionada dicha reacción municipal, es aplicable también a la resolución de fondo. Efectivamente hemos señalado en nuestras Sentencias de 13 de Diciembre de 2005 (rollo de Apelación nº 739 de 2.005 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 39 de 2.005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 278 de los de Madrid), en la que señalábamos que debe partirse de que las licencias de actividad tienen una naturaleza objetiva y que se caracterizan no por la denominación sino por los elementos industriales instalados, los productos fabricados o almacenado, las caracteristicas del local. Por tanto no basta para clausura un local acudir a meras definiciones nominales que no constituyen sino un mero artificio. Las actividades se distinguen por sus elementos industriales y efectivamente existe un deber por parte del Ayuntamiento de no permitir el funcionamiento de elementos industriales no licenciados. Ahora bien existiendo una licencia de actividad y funcionamiento para el emplazamiento señalado en el caso presente consiste en evaluar si procede la clausura de la totalidad de la actividad, o si en aplicación del principio de proporcionalidad es posible limitar la clausura y precinto a los elementos industriales no licenciados. Como quiera que parece que la actividad que se ejerce no es exclusivamente la de Mesón Típico sino que dicha actividad se superpone la no la licenciada que es la de Bar-Restaurante, y siendo posible el precinto de los elementos industriales no licenciados, el Tribunal entiende, que no tratándose de un procedimiento sancionador es posible limitar el precinto estos los elementos no licenciados, por lo que dirigiéndose la advertencia al precinto de la actividad y pudiendo limitarse este a dichos elementos no licenciados, lo que pese al auto en cuestión puede realizar la administración demandada, no es procedente la estimación del recurso de apelación. En igual sentido la Sentencia dictada el 29 de Septiembre de 2005 en el rollo de Apelación nº 446 de 2.005 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 67 de 2.004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de los de Madrid, en la que señalábamos que ante la afirmación del Ayuntamiento de que se ha modificado la actividad licenciada, que era la de bar restaurante, a la de bar de categoría especial. Es evidente que el recurrente no puede utilizar dichos elementos industriales en el ejercicio de la actividad, pero la cuestión, a determinar, en el caso presente consiste en evaluar si procede la clausura de la totalidad de la actividad, o si en aplicación del principio de proporcionalidad es posible limitar la clausura y precinto a los elementos industriales no licenciados. Como quiera que parece que la actividad que se ejerce no es exclusivamente la de Bar Especial, sino que dicha actividad se superpone la licenciada que es la de Bar-Restaurante, y siendo posible la clausura y precinto de los elementos industriales no licenciados, el Tribunal entiende, que no tratándose de un procedimiento sancionador es posible limitar el precinto los elementos no licenciados. También en la sentencia de 10 de Noviembre de 2005, dictada en el rollo de Apelación nº 514 de 2.005 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 41 de 2.004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de los de Madrid señalábamos que como quiera que existe una licencia de actividad, debemos presumir que la misma puede realizarse si los elementos de molestia, insalubridad, nocividad, o peligrosidad. En estos supuestos de señalar ser que lo trascendente no es la cuestión nominalista en torno al tipo de actividad realizada, lo que algunos supuestos como el presente tendrá difícil respuesta, puesto que en relación con la actividad realizada distinguir entre la discoteca y la de café-espectáculo, será complicado si este espectáculo tienen naturaleza musical. Lo trascendente al ahora de determinar si un actividad que se ejerce es distinta de la licenciada, está constituido por los elementos industriales que se describen el proyecto licenciado y para los que se concederá licencia. Si existen nuevos elementos industriales no licenciados, deberá procederse en primer término y antes de la clausura a conseguirla la eliminación o la legalización de los mismos. (Este es el procedimiento que establecían los artículos 35 36, 37 y 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , norma esta que pese a las previsiones de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid tiene el carácter de básico y que ha de ser utilizado si no existe normativa autonómica reguladora del procedimiento de subsanación de deficiencias en las actividades licenciadas. En todo caso y a salvo que los elementos industriales existentes hayan sustituido a los licenciados, debe procederse, previamente a la clausura, sino existe peligro inminente para la seguridad pública a dar un plazo no inferior al mes para la corrección de las deficiencias. En el caso presente la representación del Ayuntamiento de Madrid ni siquiera ha justificado que elementos industriales han convertido la actividad de café espectáculo en discoteca, siendo absolutamente intrascendente la actitud del público asistente (tanto si se mueve, baila, aplaude o permanece quieto) pues este no es el criterio para distinguir la actividad licenciada, que ha de serlo de forma objetiva, esto es por razón del objeto, en razón a los elementos industriales instalados, y sin perjuicio de que deban subsanarse las deficiencias, que en cuanto a ruidos o vibraciones pueda provocar la actitud del público, llegando incluso a la clausura si dichas deficiencias no se subsana pero tras el procedimiento establecido.

CUARTO.- Como quiera que el emplazamiento en cuestión tiene licencia de café-pub, contando con acta de funcionamiento desde el 19 de Noviembre de 1981, es aplicable la doctrina anterior, no pudiendo extenderse la clausura a elementos licenciados, debiendo haber procedido el Ayuntamiento de Madrid en caso de existir elementos no licenciados a incoar el expediente a que se refieren los artículos 35 a 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre . En consecuencia el recurso ha de ser estimado.

QUINTO.- Por último este Tribunal ha de hacer referencia a las afirmaciones que obiter dicta se realizan en la sentencia de instancia respecto del silencio y las licencias de funcionamiento. Debe hacerse constar que la doctrina que en dicha resolución se recoge se refiere al supuesto en el que no ha existido siquiera visita de comprobación, y debe señalarse también que se trata de la doctrina general de cualquier actividad sometida al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre. Sin embargo respecto de actividades como, las de Bar Especial o Bar-Restaurante ha de señalarse que existe una normativa singular, constituida por la Ley territorial de Madrid 17/1997, de 4 de julio , de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, que incluye dentro del sector hostelero en su anexo las Cafeterías, bares, cafés y degustaciones, también lo Restaurantes, asadores, autoservicios, casas de comidas, las Chocolaterías, churrerías, heladerías y los Bares especiales como las Whiskerías, clubs, bares americanos, pubs, disco bares, karaokes y similares. En su Artículo 8 establece que los locales y establecimientos regulados en la presente Ley necesitarán previamente a su puesta en funcionamiento la oportuna licencia municipal de funcionamiento, sin perjuicio de otras autorizaciones que les fueran exigibles. Constituirá presupuesto indispensable para el otorgamiento de las licencias de funcionamiento, la previa acreditación del cumplimiento de lo establecido en el apartado 3 del art. 6 (suscripción de un contrato de seguro que cubra los riesgos de incendio del local y de responsabilidad civil por daños a los concurrentes y a terceros derivados de las condiciones del local, de sus instalaciones y servicios, así como de la actividad desarrollada y del personal que preste sus servicios en el mismo) Los Ayuntamientos deberán efectuar la previa comprobación administrativa de que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado para la obtención de la oportuna licencia y de que, en su caso, las medidas correctoras adoptadas funcionan con eficacia. Esta comprobación deberá realizarse en el plazo máximo de un mes desde la comunicación a los Ayuntamientos de la finalización de las obras o de las medidas correctoras, y se plasmará en una resolución expresa del órgano competente que constituye, en el supuesto de ser positiva, la licencia de funcionamiento. Transcurrido el plazo señalado en el apartado anterior sin que se haya verificado la comprobación, los establecimientos podrán iniciar su actividad previa comunicación al Ayuntamiento de esta circunstancia. No obstante, el Ayuntamiento deberá proceder a la comprobación prevista en el apartado 1 de este artículo, pudiendo acordar el cierre cuando las instalaciones no se ajusten al proyecto presentado o las medidas correctoras adoptadas no funcionen con eficacia. Cabe pues en el marco de esta Ley obtener una licencia de funcionamiento (si bien de carácter provisional) sin ni siquiera vista de inspección. Incluso caben las licencias de funcionamiento provisionales (artículo 10 ) en los supuestos en que la comprobación administrativa, a que hace referencia el artículo 8 apartado 2º antes señalado, resulte desfavorable, siempre que ello no suponga riesgo para la seguridad de las personas, lo que se hará constar en el expediente mediante certificación del técnico competente. No es objeto de este proceso determinar si se ha obtenido la licencia de funcionamiento por silencio positivo, sólo cabe un pronunciamiento con meros efectos prejudiciales (de haberla obtenido no cabría la clausura por falta de tal licencia), pues ha de estimarse el recurso contencioso-administrativo al acordarse la clausura de toda la actividad cuando existe una licencia de actividad y funcionamiento desde el año 1981, por lo que no va a entrar a valorar el contenido del acta de 6 de Octubre de 2006 (que además es posterior a los decretos objeto del recurso), si bien ha de manifestarse en relación a ella que dicho sonógrafo registrador-limitador, es un elementos a incorporar a un elemento industrial que debería haberse exigido antes de otorgar la licencia de actividad y no en el momento de otorgar la licencia de funcionamiento pues el objeto de este tipo de autorizaciones está constituido por la comprobación de que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado para la obtención de la oportuna licencia y de que, en su caso, las medidas correctoras adoptadas funcionan con eficacia.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Armando García Calle en representación de la entidad «Publiquatro Promociones S.L.» y en su virtud REVOCAMOS la Sentencia dictada el día 13 de Marzo de 2.006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario que se sigue con el número nº 97 de 2.005 y ANULAMOS el Decreto del Gerente de Distrito de la Junta Municipal de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid de fecha 28 de junio de 2005, que desestimó el recurso de reposición formulado frente a la resolución de 14 de febrero de 2005 por la que se ordenó el cese y clausura de la actividad sita en el Paseo de la Castellana nE 89 y contra el Decreto de la misma autoridad de 30 de junio de 2005 , que ordenó el precintado inmediato de la actividad de Bar-Restaurante, sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notífiquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.