Sentencia Administrativo Nº 2227/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1329/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02227/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 1.329/2.009

Registro General nº 8.473/2.009

SENTENCIA Nº 2.227

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.329/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por AVENIDA 92, S.L., representado por el Procurador D. Jaime Briones Méndez y asistido del Letrado D. Javier García Sanz, contra la Sentencia nº 38 de fecha 2 de febrero de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 18/2.008 contra la resolución de fecha 4 de diciembre de 2.008, dictada por la Sra. Delegada del Área de Gobierno de Urbanismo y vivienda, por la que se declara la inadmisión a trámite de la solicitud de inicio de revisión de oficio de la resolución del Coordinador General de Urbanismo de fecha 30 de agosto de 2.006, por la que se declaraba el archivo de la solicitud de licencia urbanística para la instalación de un toldo en la azotea de uso privativo en la Calle Papa Negro nº 121, Escalera 5, planta 6ª-K (Expediente nº 711/2006/14359). Siendo parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido del Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil AVENIDA 92, S.L. contra el Decreto de 4-12-2.008 , del Ayuntamiento de Madrid- Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda e Infraestructuras (expdte. 711/2007/16091), por la que se declara la inadmisión a trámite de la solicitud de 5-7-07, de inicio de procedimiento de revisión de oficio de la resolución de 30-8-06 del Coordinador General de Urbanismo, por la que se archiva por desistimiento la solicitud de licencia urbanística formulada por la mercantil actora para la instalación de un toldo fijo en la finca sita en la Avenida del Papa Negro nº 121, Escalera 5, planta 6ª-K, de dicha capital, actuación administrativa que en consecuencia se confirma en cuanto ajustada a derecho".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por AVENIDA 92, S.L., representado por el Procurador D. Jaime Briones Méndez y asistido del Letrado D. Javier García Sanz se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiséis de noviembre de dos mil nueve en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 38 de fecha 2 de febrero de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 18/2.008, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil AVENIDA 92, S.L. contra el Decreto de 4-12-2.008 , del Ayuntamiento de Madrid- Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda e Infraestructuras (expdte. 711/2007/16091), por la que se declara la inadmisión a trámite de la solicitud de 5-7-07, de inicio de procedimiento de revisión de oficio de la resolución de 30-8-06 del Coordinador General de Urbanismo, por la que se archiva por desistimiento la solicitud de licencia urbanística formulada por la mercantil actora para la instalación de un toldo fijo en la finca sita en la Avenida del Papa Negro nº 121, Escalera 5, planta 6ª-K, de dicha capital, actuación administrativa que en consecuencia se confirma en cuanto ajustada a derecho"

El Procedimiento Ordinario nº 18/2.008 tenía por objeto, a su vez, la resolución de fecha 4 de diciembre de 2.008, dictada por la Sra. Delegada del Área de Gobierno de Urbanismo y vivienda, por la que se declara la inadmisión a trámite de la solicitud de inicio de revisión de oficio de la resolución del Coordinador General de Urbanismo de fecha 30 de agosto de 2.006, por la que se declaraba el archivo de la solicitud de licencia urbanística para la instalación de un toldo en la azotea de uso privativo en la Calle Papa Negro nº 121, Escalera 5, planta 6ª-K (Expediente nº 711/2006/14359).

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente AVENIDA 92, S.L., representado por el Procurador D. Jaime Briones Méndez y asistido del Letrado D. Javier García Sanz fundamenta la apelación en:

1º.-Que la orden de archivo de la solicitud de legalización es nula por ser de contenido imposible, ya que se acuerda el archivo de un procedimiento de legalización cuando la licencia ha sido otorgada por silencio positivo. Que el Juez de Instancia ha incurrido en error en la apreciación del instituto del silencio positivo. Que además la obra realizada es acorde con el Plan General de Ordenación Urbana.

2º.-Que el Juez de instancia yerra también en relación con la manifiesta incompetencia del órgano que dictó la resolución por la que se archivó la solicitud de licencia, ya que al tratarse de obras exteriores el órgano competente es la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza y no el Coordinador General del Área de Urbanismo.

3º.-Que la resolución por la que se acuerda el archivo por desistimiento del procedimiento de solicitud de licencia resulta inmotivada. Que el recurrente aportó los tres de proyecto requeridos por la Administración. Que el Ayuntamiento de Madrid ha dictado idénticas resoluciones en otros expedientes tramitados a propietarios del Complejo Residencial Nuevo Mundo XXI. Que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 38/2.007, declaró que dicha resolución era inmotivada.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- En primer lugar sostiene el apelante que la orden de archivo de la solicitud de legalización es nula por ser de contenido imposible, ya que se acuerda el archivo de un procedimiento de legalización cuando la licencia ha sido otorgada por silencio positivo. Que el Juez de Instancia ha incurrido en error en la apreciación del instituto del silencio positivo. Que además la obra realizada es acorde con el Plan General de Ordenación Urbana.

En primer lugar debemos indicar a los solos efectos prejudiciales, sin perjuicio de lo que en su día pudiera entenderse caso de solicitar licencia el recurrente, que los materiales empleados para la construcción de lo que el solicitante llama toldo desmontable o toldo rígido de aluminio, por separado, pueden considerarse móviles (mamparas de hierro y aluminio y cristales); sin embargo los toldos son de consistencia rígida y aunque sean desmontables la configuración legal de todos estos elementos supone un conjunto que consolida volumen edificatorio. Que al ser las obras proyectadas de ampliación, como sostiene el Informe Técnico obrante al folio 17, conforme al artículo 55.1ª ) de la Ordenanza Especial de Tramitación de licencias, el procedimiento aplicable a la solicitud de licencias es el ordinario común, para cuya tramitación el Anexo IB exige la presentación de tres ejemplares del proyecto técnico suscrito por el Técnico competente y visado por el Colegio oficial correspondiente.

El artículo 154 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid dispone que "Cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquéllos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas:

1º Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos:

a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente.

b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable.

c) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas.

d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende.

e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación.

f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas.

g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera.

2º Cuando junto con el proyecto de obras de edificación se presenten proyectos parciales o documentos técnicos relativos a elementos autónomos de las obras o instalaciones específicas, podrá otorgarse, si ello fuera factible técnicamente, licencia para el primero a reserva de la integración sucesiva en la misma por las aprobaciones separadas de los segundos.

3º Cuando las obras presenten suficiente complejidad, pero sea clara su viabilidad urbanística en conjunto, podrá también convenirse en el seno del procedimiento y para la preparación de la resolución sobre la licencia, un programa de autorización por partes autónomas de las obras, todas cuyas autorizaciones se entenderán otorgadas bajo la condición legal resolutoria de la licencia definitiva. Las autorizaciones parciales legitimarán la ejecución de las obras a que se refieran, si así lo especifican.

4º El Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla.

5º Transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación.

6º Serán aplicables a estas obras las reglas 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior, que se entenderán referidas en este caso exclusivamente a la licencia de primera ocupación.

7º Si las obras ejecutadas consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, la licencia de primera ocupación no podrá concederse sin que se acredite la calificación definitiva de las mismas por el órgano competente de la Comunidad de Madrid, a cuyo efecto no será aplicable la regla 7 del artículo anterior y, la no acreditación implicará la denegación de la licencia".

El recurrente no presentó con sus solicitudes de licencia los documentos previstos en las letras a) y b) del número 1º del artículo 154 por lo que no pudo obtener la licencia por silencio positivo.

Por otra parte debe indicarse en relación a la posibilidad de adquirir una licencia por silencio positivo basándose en la modificación introducida en el artículo 43.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por la Ley 4/1.999, de 13 de enero , en todos los casos, es decir sin que resulte impedimento para ello lo dispuesto en el vigente artículo 242.6º del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, por poderse considerarse que, una vez producido el acto presunto de concesión de la licencia en virtud de la figura del silencio positivo, la Administración municipal no puede dictar una resolución denegatoria de la misma sino que tiene que acudir a la revisión de oficio de la licencia obtenida, ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 28 de enero de 2.009 , dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, en el Recurso de Casación en Interés de la Ley nº 45/2.007 , fijándose en la sentencia la doctrina legal, afirmándose que es errónea y gravemente dañosa para el interés general, la adquisición por silencio positivo de licencias en contra de la legislación y del planeamiento urbanístico.

Por tanto el Juez de Instancia ha efectuado una correcta interpretación del instituto del silencio administrativo en relación con las licencias urbanísticas. La declaración de archivo de la solicitud no era de contenido imposible como sostiene el recurrente, pues no había adquirido previamente la licencia por silencio positivo.

CUARTO.- En segundo lugar sostiene el recurrente que el Juez de instancia yerra también en relación con la manifiesta incompetencia del órgano que dictó la resolución por la que se archivó la solicitud de licencia, ya que al tratarse de obras exteriores el órgano competente es la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza y no el Coordinador General del Área de Urbanismo.

Debe primar en el caso de autos el criterio de los técnicos municipales que consideran que las obras son de ampliación, criterio que no ha sido desvirtuado por el recurrente a través de prueba pericial. Por tanto no consta la manifiesta incompetencia del órgano que dictó la resolución a efectos de declarar admisible la revisión de oficio.

QUINTO.- Por último sostiene el apelante que la resolución por la que se acuerda el archivo por desistimiento del procedimiento de solicitud de licencia resulta inmotivada. Que el recurrente aportó los tres ejemplares del proyecto requeridos por la Administración. Que el Ayuntamiento de Madrid ha dictado idénticas resoluciones en otros expedientes tramitados a propietarios del Complejo Residencial Nuevo Mundo XXI. Que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 38/2.007, declaró que dicha resolución era inmotivada.

En primer lugar debemos indicar que este motivo de impugnación no fue planeado ante el Juez de Instancia, por lo que la Sección no puede pronunciarse al respecto al ser la apelación una revisión de lo resuelto por el Juez.

En segundo lugar, no obstante, debemos indicar que en el caso de autos el objeto del recurso contencioso-administrativo no era la resolución por la que se acordaba el archivo por desistimiento de la solicitud de licencia, resolución que el recurrente dejó firme y consentida, sino la resolución por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso de revisión. El recurso de revisión es un recurso extraordinario y tiene unos motivos tasados, la falta de motivación del archivo es uno de los motivos de impugnación a través del recurso ordinario, pero no del extraordinario.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1.329/2.009, interpuesto por AVENIDA 92, S.L., representado por el Procurador D. Jaime Briones Méndez y asistido del Letrado D. Javier García Sanz contra la Sentencia nº 38 de fecha 2 de febrero de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 18/2.008, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.