Sentencia Administrativo Nº 223/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1166/2009 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1166/2009

Partes: MULTIMOS S.L. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 223

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D.ª M. JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO

D.ª PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil trece .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1166/2009, interpuesto por MULTIMOS S.L., representado por el/la Procurador/a D. BERTA JORBA PAMIES, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D.ª M. JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D.ª BERTA JORBA PAMIES, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente procedimiento la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 19 de noviembre de 2009, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas nº NUM000 y NUM001 , formuladas en nombre y representación de MULTIMOS, S.A. contra los acuerdos dictados por la Dependencia Regional de Inspección en Barcelona de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, por el concepto de liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2001, y sanción por infracciones tributarias muy graves, en cuantías de 66.964,23 y 66.261,75 euros, respectivamente.

SEGUNDO.-En la resolución del TEARC impugnada se refieren los hechos que han dado lugar al levantamiento del acta de la siguiente manera:

El acta de disconformidad fue extendida el 9 de marzo de 2005 y el 26 de abril siguiente fue notificado el correspondiente acto de liquidación al interesado, con un resultado de 56.549,19 € de cuota, 10.415,04 € de intereses y una deuda tributaria de 66.964,23 euros.

Según hizo constar el actuario, la entidad se había constituido el 3 de febrero de 1989, siendo su objeto social la importación, exportación, venta y distribución al por mayor y detalle de ordenadores periféricos, buróticos, telemáticos y los servicios de información, consejo y asistencia técnica para los mismos productos, así como la edición, promoción, grabación y distribución y venta al mayor y menor, importación y exportación de todo tipo de fonogramas en cualquier clase de soportes.

Su administrador único es D. Jesús .

La sociedad había presentado autoliquidación por el concepto y períodos reseñados.

La empresa recogió como recibidas diversas facturas expedidas por GLORIA SOFTWARE, S.L. y CONTROL DE TIEMPOS, S.L. que el actuario consideró no se correspondían con servicios efectivamente recibidos, por las siguientes razones:

Facturas recibidas de GLORIA SOFTWARE, S.L.

MULTIMOS S.A. aportó las facturas recibidas de esta sociedad, emitidas en el año 2000, poro un importe de 36.478.672 ptas., con un IVA de 5.836.588 ptas. En cuanto a los medios de pago, aportó fotocopia de los justificantes bancarios de transferencias realizadas, de forma fraccionada, a partir de enero de 2001, habiendo justificado el abono de 40.380.263 ptas. El importe facturado por GLORIA SOFTWARE se recoge en el modelo 347 de ambas entidades, constatándose que representa el 19,95% de las compras totales declaradas por MULTIMOS, ya que el siguiente mayorista de productos de informática factura 9.018.783 pesetas.

La Inspección realizó actuaciones de investigación sobre la empresa GLORIA SOFTWARE, dando como resultado: a) que había sido constituída el 17.08.99 por Dª Palmira , como socia y administradora única, de nacionalidad uruguaya y sin domicilio conocido en España. b) GLORIA SOFTWARE carece de local propio y su domicilio fiscal se encuentra en un Centro de Negocios, en el que el inspector fue informado que solo se utiliza para recibir y recoger correspondencia; carece de trabajadores dependientes y no ha practicado ninguna retención por rendimientos del trabajo o actividad económica a ninguna persona. c) Según el modelo 347, no tiene clientes con compras superiores a 500.000 ptas. si no son MULTIMOS y CONTROL DE TIEMPOS.

El administrador de CONTROL DE TIEMPOS, S.L. era D. Jesús durante el tiempo investigado, actual administrador de MULTIMOS, S.A.

En cuanto a los proveedores de GLORIA SOFTWARE, únicamente se realizaron dos compras en 1999 a GTI, CIA DE DISTRIBUCIÓN DE SOFTWARE, S.A. por importe de 563.493 ptas. y a ADI COMPUTER S.L. por 521.900 ptas. Esta última empresa es proveedora de MULTIMOS, S.A. y el responsable de GTI manifestó también a la Inspección que la persona con la que contacta en los pedidos de GLORIA SOFTWARE coincide con la referencia de la empresa MULTIMOS, S.A., de la que también es proveedor.

Ningún cliente o proveedor le imputa, en sus declaraciones del modelo 347, compras o ventas distintas de las declaradas por GLORIA SOFTWARE. GLORIA SOFTWARE no está ni ha estado dada de alta desde su constitución bajo ningún epígrafe del Impuesto sobre Actividades Económicas. Y a pesar de no tener imputadores por compras, presenta declaraciones por los Impuestos sobre el Valor Añadido y sobre Sociedades, con elevadas ventas y compras pero con rendimiento muy reducido (nunca negativo), generando -dice el actuario- una apariencia de cumplimiento fiscal. Sin embargo, no ha presentado cuentas anuales desde su constitución.

Del examen de los movimientos y cuentas bancarias de GLORIA SOFTWARE, se deduce que durante el tiempo investigado solo recibe transferencias de dos emisores: CONTROL DE TIEMPOS (entre el 4/03/00 y el 21/12/00) y MULTIMOS (entre el 31/01/01 y el 27/11/01) por importes totales de 16.558.980 ptas. la de la primera entidad y de 58.037.905 ptas. la de la segunda, IVA incluido. Los importes cobrados se retiran mediante cheque al portador en fechas siguientes a las de las transferencias.

Los Balances y Cuentas de Pérdidas y Ganancias demuestran su existencia meramente formal, sin ningún tipo de inmovilizado ni tesorería, salvo las cuentas utilizadas para 'cuadrar' el balance, limitada a las empresas CONTROL DE TIEMPOS y MULTIMOS.

En el año 1999, el principal proveedor de MULTIMOS era CONTROL DE TIEMPOS, con una facturación de 38.543.320 ptas. (IVA incluido). La empresa CONTROL DE TIEMPOS soporta ese año gastos repercutidos por GLORIA SOFTWARE por importe de 38.309.580 ptas.

En los años anteriores a la constitución de GLORIA SOFTWARE, el principal proveedor de MULTIMOS era HARD AND SOFT JULIO, de características similares a las de GLORIA SOFTWARE.

El actuario concluye que GLORIA SOFTWARE tiene una existencia meramente formal y que ha sido creada con la única finalidad de servir de vehículo para crear gastos aparentes a MULTIMOS, bien sea directamente o bien en forma indirecta a través de CONTROL DE TIEMPOS.

Facturas emitidas por CONTROL DE TIEMPOS, S.L.

MULTIMOS SA aportó las facturas recibidas de esta sociedad, por importe de 38.543.320 ptas. (IVA incluido) en 1999 y de 68.215.202 ptas. (IVA incluido) en 2001, que se recogen también en el modelo 347 de ambas entidades

En cuanto a los medios de pago, aportó extracto del Libro Mayor correspondiente a 1999, en el que no aparecen contabilizadas tres facturas, apreciándose una diferencia de facturación que refleja el actuario, poniendo en evidencia la importancia de este proveedor para MULTIMOS.

Añade el actuario que la práctica totalidad de las facturas de 1999 (excepto dos) fueron emitidas entre el 20 y el 27 de septiembre.

La Inspección realizó actuaciones de investigación cerca de CONTROL DE TIEMPOS, que dieron como resultado lo siguiente:

CONTROL DE TIEMPOS se constituyó el 18.02.97 con cuatro participantes, siendo su administrador Jesús y siendo uno de los socios la esposa del Sr. Jesús .

Palmira adquirió el 100% de las participaciones sociales el 6 de febrero de 2001, cambiando en este momento el domicilio social, que queda establecido en el mismo que poseía GLORIA SOFTWARE, con las mismas circunstancias de carecer de local en el que desarrolla su actividad. En cuanto a los trabajadores dependientes, hasta su venta tenía seis en 1999, nueve en 2000 y tres en 2001. Salvo tres trabajadores, toda la plantilla se integró en MULTIMOS y desde la fecha de venta se queda sin personal.

Examinando el modelo 347, se desprende que CONTROL DE TIEMPOS tiene en 1999 una pluralidad de clientes que oscilan entre los 2.288.959 ptas. y 502.512 ptas. de ventas, al tiempo que factura a MULTIMOS por 38.543.320 ptas. En 2000, no constan ventas a MULTIMOS, manteniéndose el ritmo que tenía con las otras empresas clientes.

En cuanto a las compras, en 1999 tiene cinco proveedores que oscilan entre 5.971.484 ptas. y 916.630 ptas., en tanto que compra a GLORIA SOFTWARE por valor de 38.309.580 ptas. En el ejercicio 2000 no constan compras y el resto de proveedores oscila entre las 2.283.580 ptas. y las 824.413 ptas., salvo otra tercera empresa que le factura por importe de 10.070.192 pesetas.

En el año 2001, tras la venta, solo vende a MULTIMOS y solo compra a GLORIA SOFTWARE.

CONTROL DE TIEMPOS presentó declaraciones por IVA e Impuesto sobre Sociedades en todos los períodos objeto de comprobación, así como presentaba las Cuentas Anuales en el Registro, salvo las del ejercicio 2000 y posteriores.

Del examen de las cuentas bancarias se desprende que las facturas emitidas no fueron pagadas al vencimiento que figura en las mismas y únicamente pueden identificarse dos como pagadas, constando además transferencias referidas a facturas inexistentes, lo que, unido a otras diferencias e irregularidades constatadas, induce al actuario a considerar plenamente acreditado que las facturas emitidas por CONTROL DE TIEMPOS a MULTIMOS no se corresponden con servicios reales, poniendo de relieve, en particular, el hecho de que, si bien factura en 1999 a MULTIMOS 38.543.320 ptas., recibe a su vez ventas de GLORIA SOFTWARE por importe similar de 38.309.580 ptas., ventas que no fueron pagadas (las transferencias iniciadas en marzo de 2000 no llegan a cubrir el 50% del importe total, además de ser inmediatamente reintegradas en efectivo), con la consecuencia de que CONTROL DE TIEMPOS es receptor de sus facturas en la primera etapa de su funcionamiento, en tanto que en la segunda etapa pasa a tener una existencia meramente formal, sin capacidad para prestar servicios, quedando acreditado que tales servicios no se efectuaron.

Por otro lado, entre las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos se comprobó, a través de estudio caligráfico emitido por la Brigada Provincial de la Policía Científica, que una misma persona había confeccionado determinadas declaraciones de IVA de las tres sociedades, siendo la misma persona el representante de MULTIMOS, que figura en el poder de representación ante la Inspección hasta el trámite de audiencia. La Inspección entiende que estos hechos prueban que las empresas proveedoras son creación de MULTIMOS, S.A. En consecuencia, no se admite la deducción como gasto y sus correspondientes cuotas de IVA de las facturas de CONTROL DE TIEMPOS deducidas en los períodos 2T, 3T y 4T de 2001.

Junto con lo anterior, fue incoado expediente sancionador, que culminó con el acuerdo que también resulta recurrido en este procedimiento.

TERCERO.-Las alegaciones de la parte actora versan, en primer lugar, en entender que se han infringido las normas de valoración de la prueba, de la carga de la prueba, de la presunción de certeza de los hechos aportados, se ha producido la interdicción de los derechos del administrado con indefensión. Considera que el valor probatorio de las actas solo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas y los juicios de valor o las opiniones vertidas en las mismas.

Alega, en síntesis, que la acreditación de los servicios contratados y facturados, así como la realidad del gasto, queda patente en la extensa documentación aportada por el representante de la sociedad ante la Inspección.

Hay que partir de que en el acta levantada se recoge, de manera pormenorizada los hechos, los datos y los documentos que han sido examinados por el actuario, así como la relación de las actuaciones seguidas con las empresas vinculadas en las operaciones imputadas a MULTIMOS en el período de regularización, y en una segunda parte, y en especial en el informe anejo justificativo de los datos recogidos en el acta, se refleja la motivación de la propia acta, en cumplimiento del deber de motivación que hoy viene recogido en el art. 153.c) de la LGT/2003 .

Así, de los hechos recopilados que más arriba han sido resumidos, son incontrovertidos que la empresa GLORIA SOFTWARE realizó prácticamente de manera única operaciones mercantiles de gran envergadura con MULTIMOS y con CONTROL DE TIEMPOS, que la empresa no presentaba cuentas anuales desde su constitución, carece de inmovilizado y se puso de relieve diversas contradicciones recogidas por el actuario en relación con la realización del trabajo encomendado por MULTIMOS (aun cuando no existe duda que la realización de los servicios fuera necesaria dado el proceso de adaptación al euro, y es verosímil, visto lo extraordinario de la situación, que no contara en plantilla con los términos necesarios al efecto, a esta Sala le resulta extraño comprender por qué si el trabajo era tan laborioso y el importe tan elevado, se utilizó para realizarlo a estudiantes, que a pesar de haber sido presentados al informático de MULTIMOS para que éste les impartiera información de lo que pretendía la empresa, el informático ni siquiera conocía sus nombres). Los importes facturados eran inmediatamente retirados en efectivo o cheques al portador. Frente a esto, la prueba testifical aportada ahora por la parte actora tampoco puede enervar el acertado criterio del actuario porque resulta incongruente con lo manifestado en un primer término, ya que ahora se pretende hacer ver que GLORIA SOFTWARE subcontrataba los servicios de otra empresa que en ningún momento anterior había sido citada. También resulta extraño vislumbrar la importancia o dificultad de realizar un programa informático para adaptación al euro para las empresas clientes de MULTIMOS, cuando el hecho fue asumido en el ámbito nacional por todas las sociedades económicas y cuando MULTIMOS, según dice la propia parte actora, contaba con un buen informático; como tampoco se explica que MULTIMOS tuviera que acudir a una sociedad recién creada, con unas características que hacían, cuando menos, sospechosa su actuación regular, toda vez que carecía de elementos e infraestructura suficiente para desarrollarse en el mercado y cuando demostró no haber tenido actividad importante si no es con las dos empresas mencionadas; ni se explica por qué MULTIMOS, siendo conocedor del mercado por su especialización, no acudió directamente a la empresa que ahora la Sra. Palmira dice haber sido subcontratada ('utilizaba los servicios proporcionados a través del Sr. Mateo y su empresa'). Ni siquiera la estancia de la Sra. Palmira en España estaba destinada a mantener continuidad, pues tenía permiso de residencia temporal y en efecto, regresó a Uruguay al poco tiempo después de haberse concluido las operaciones que la Inspección considera realizadas en fraude de la Hacienda Pública.

Considera el actuario que se ha puesto de manifiesto: a) las singulares características de las entidades proveedoras, que no parecían tener capacidad para facturar los elevados importes que se declararon; b) la descripción de los servicios prestados, que además de ambigua y sin soporte físico, se corresponde con la actividad principal de MULTIMOS, S.A.

Tal como dice el actuario, frente a las constataciones que ha recogido en el acta, el representante de la empresa investigada presentó una gran cantidad de documentos acreditativos de las operaciones de MULTIMOS con otras diferentes empresas, pero ninguno de tales documentos hacía referencia ni pudo poner en contradicho los datos recogidos por la Inspección, resultando irrelevantes a los efectos pretendidos. Por eso, sin necesidad de resultar redundante, habida cuenta que en el informe de la Inspección se da cumplida justificación de los motivos que llevaron al actuario a considerar la no realidad de las operaciones comerciales cuyo IVA soportado pretendía deducir la sociedad MULTIMOS en sus relaciones con GLORIA SOFTWARE, al entender que esta última no era sino un testaferro creado ad hocpara confeccionar las facturas sin base real, la Sala considera que los asertos de la Inspección se acomodan a toda lógica y gozan de la certeza de haber contrastado los datos que le han dado pie para tal conclusión, sin que, por otro lado, la prueba que se ha vuelto a practicar en estas actuaciones, en su mayoría testificales y periciales cuyos informes ya habían sido aportados, tenga relación o relevancia para desvirtuar lo anterior.

En relación con la sociedad CONTROL DE TIEMPOS, en el acta se distinguen dos momentos diferentes: 1999 y 2001. Ambas sociedades formaban parte del mismo grupo empresarial, compartiendo administrador. El actuario rechaza la validez de dos de las facturas presentadas por MULTIMOS emitidas por la anterior porque, a pesar de su importe, no fueron aportados los contratos de los que debían derivar y su formato difiere en gran medida de la detallada descripción de trabajos que MULTIMOS acostumbraba a reflejar en sus relaciones con otros terceros; CONTROL DE TIEMPOS carecía de infraestructura necesaria para emitir la facturación recogida y en el mismo tiempo CONTROL DE TIEMPOS recibe a su vez ventas de GLORIA SOFTWARE de importe prácticamente equivalente al que factura a MULTIMOS. En suma, se desprende que la única finalidad era la de generar gastos inexistentes que minorasen el rendimiento de la última.

Y en el período comprendido a partir de 2001, comprende la regularización de tres de las cuatro facturas emitidas. CONTROL DE TIEMPOS es vendida a la Sra. Palmira , inexplicablemente en pleno funcionamiento -según se dice por la actora, cuando la realidad era la contraria-, no se da de baja en el registro informático de información a clientes dentro del grupo MULTIMOS, y pasa a tener una existencia meramente formal, sin capacidad para prestar los servicios declarados. Esto, unido a otras diferentes apreciaciones que recoge el actuario en su motivación, tales como incumplimientos, mismo objeto que el que desarrollaba ya MULTIMOS, identidad de la autoría de la persona que redactó los sucesivos documentos de transmisión, facturas y liquidaciones, pone de manifiesto que en realidad no existieron tales relaciones comerciales de CONTROL DE TIEMPOS con MULTIMOS porque que existe una gran cantidad de indicios en este sentido.

Frente a todo ello, resulta inoperante las alegaciones de la parte actora en el sentido de que ha acreditado convenientemente la necesidad y la realidad de los servicios prestados, puesto que, con independencia de si era necesario para MULTIMOS la contratación de servicios externos para llevar adelante su producción frente a otros terceros clientes, lo cierto es que en cuanto a las empresas con las que dice haber contratado no ha quedado demostrado su inoperabilidad y por lo mismo la no realidad de los servicios.

CUARTO.-El artículo 92.Uno de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido permite la deducción de las cuotas del Impuesto devengadas por las operaciones gravadas que realicen en el interior del país los sujetos pasivos sometidos al Impuesto que, habiendo sido devengadas en el mismo territorio, hayan soportado por repercusión directa o satisfecho por, entre otras, las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por otro sujeto pasivo del Impuesto.

Es requisito imprescindible, pues, para reconocer el derecho a la deducción, que las cuotas hayan sido previamente repercutidas y que respondan a la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios efectivamente llevadas a cabo a favor del destinatario. Debe justificarse su realización por el sujeto pasivo en la forma prevista en el art. 114.1 de la LGT 1963 . Requisito que no se da por cumplido en este caso, a la vista de los razonamientos que se recogen en el anterior fundamento de derecho, por lo que deben ser desestimadas las pretensiones de la parte actora en el recurso.

Por último, hay que reseñar que en nuestra Sentencia núm. 96/2013, de 1 de febrero hemos llegado al mismo resultado desestimatorio en el recurso interpuesto contra la liquidación del Impuesto sobre Sociedades de la empresa.

QUINTO.-Y aun cuando nada dice la demandante acerca de la sanción impuesta, es de lógica conclusión, a la vista de la evidencia de los hechos referidos más arriba, que su participación en el entramado conducente a crear facturas sin cobertura real a efectos de su posterior deducción en fraude de la Hacienda ha sido personal, real y voluntaria, habiendo de ser confirmada también la sanción impuesta, que se considera proporcionada a la infracción detectada.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso.

SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa , no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales, al no apreciarse los requisitos legales necesarios para ello.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de MULTIMOS, S.A. contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña mencionada más arriba, declarando dicha resolución ajustada a Derecho, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.