Sentencia Administrativo Nº 2234/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 136/2008 de 10 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02234/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

VALLADOLID

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2008 0105958

Procedimiento:

RECURSO DE APELACION 0000136 /2008

Sobre EXTRANJERIA

De D/ña. Frida

Representante: PROCURADORJORGE RODRIGUEZ MONSALVE-GARRIGOS

Contra D/ña. SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE SALAMANCA

Representante: ABOGADO DEL ESTADO

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

DON AGUSTÍN PICÓN PALACIO

DOÑA MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ

DON FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

DON FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En la Ciudad de Valladolid a diez de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, constituida por los Iltmos. Sres. Magistrados Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, Doña MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ, Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ y Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO, siendo Ponente de la misma el señor FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 2234

En el recurso de apelación contencioso-administrativo número 136/08 interpuesto por Dª Frida representado/a por el/la Procurador/a Sr. Rodríguez Monsalve-Garrigós, y defendido/a por el letrado/a Sr/Sra. D/Dª Sonia Martín del Campo contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Salamanca, de 14.12.2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 241/06 seguido por los trámites del procedimiento abreviado; habiendo comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr/Sra. Abogado/a del Estado en virtud de la representación que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO - Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Salamanca se dictó sentencia el 14.12.2007, que puso fin, en instancia, al recurso contencioso-administrativo nº 241/06 seguido por los trámites del procedimiento abreviado.

La mencionada sentencia confirmaba la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 10.10.2006 que acordaba la expulsión del Territorio Nacional del actor/a así como le prohibía la entrada en el mismo durante un período de tres años).

No conforme con la sentencia referida, D/Dª Dª Frida , mediante escrito de 10.01.2008, interpuso recurso de apelación contra aquella suplicando de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo su revocación.

SEGUNDO - Tras la admisión del recurso se confirió traslado a la parte recurrida y hoy apelada para que formalizase su impugnación o adhesión a la apelación interpuesta, habiendo presentado la Administración del Estado escrito alguno de oposición al recurso de apelación interpuesto el 25.01.2008.

TERCERO - Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León se señaló el día 09.10.2008 para votación y fallo, lo que se efectuó.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Es magistrado ponente de la presente sentencia el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

Pretende Dª. Frida la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Salamanca, de 14.12.2007 , que puso fin, en instancia, al recurso contencioso-administrativo nº 241/06 y confirmaba la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 10.10.2006 que acordaba la expulsión del Territorio Nacional del actor/a así como le prohibía la entrada en el mismo durante un período de tres años). Sustancialmente argumenta su pretensión revocatoria sobre la base de las siguientes consideraciones:

A) Que la actora no ha residido en ningún momento en territorio español por lo que resultaba procedente la aplicación del art. 28.3.c de la LOEx y 45 de su reglamento (entiende que lo procedente hubiera sido el dictado de una orden de salida obligatoria y no la resolución de expulsión que ahora se combate).

B) Que la sentencia de instancia ha valorado incorrectamente la prueba practicada en relación con la falta de motivación de la resolución recurrida así como la falta de proporcionalidad de la misma, alegando que la sanción impuesta resulta desproporcionada por ser pertinente la imposición de una sanción de multa, en aplicación de los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000 y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

La administración demandada, como es legalmente preceptivo (art. 7 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas), defiende la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Sobre el principio de proporcionalidad.

La resolución sancionadora estimó que la actora se encontraba ilegalmente en territorio nacional, que no ha intentado regularizar su situación, y finalmente que carece de arraigo acreditado así como de medios de vida.

Sobre estas circunstancias se concluye ahora en la proporcionalidad la sanción impuesta, sin olvidar que la parte apelante reconoce la existencia de la infracción y no lleva a cabo ninguna argumentación en contra las expuestas en la sentencia recurrida pues alega la falta de motivación de la resolución recurrida y la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta (infracción del art. 131 de la Ley 30/1992, de 26.11 procediendo moderarse la sanción impuesta en el sentido de imponer una sanción económica en la cuantía mínima posible).

La STS Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 5 del 28 de Septiembre de 2007, recurso núm. 2249/2004 (teniendo presente que el recurrente, en el caso analizado por el Tribunal Supremo no estaba indocumentado), resume el estado actual de la doctrina aplicable al respecto: 1) que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal. 2) Siendo la sanción principal la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa y 3) Se cumple esa motivación aunque no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

Por ello, la estancia ilegal de la actora en territorio nacional, la falta de intento de regularizar su situación, y finalmente la carencia de arraigo acreditado así como de medios de vida son hechos no controvertidos que denotan la proporcionalidad de la medida adoptada por la Administración del Estado.

TERCERO.- Sobre la supuesta inaplicación del artículo 28.3 c) de la Ley de Extranjería y 45 de su Reglamento.

El arriba resumido alegato de la procedencia de la orden de salida obligatoria y correlativa improcedencia de la orden de expulsión dictada y confirmada por la sentencia de instancia por inaplicación de los artículos 28.3 c) de la Ley de Extranjería y 45 de su Reglamento) ha de ser desestimado. Ya ha sido analizado por esta Sala y Sección en múltiples ocasiones, bastando la cita de la STSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3, de 15 de Febrero de 2008, rec. núm. 370/2007, ponente Ilmo. Sr. Pardo Muñoz.

En ella se dice que con independencia de que la fijación al interesado de un plazo en el que obligatoriamente ha de salir del país, a que se refiere el artículo 158 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se refiere a las resoluciones administrativas denegatorias ex artículo 28.3 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuya virtud "3. La salida será obligatoria en los siguientes supuestos: ...c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España", y no para los supuestos del apartado a) y b) del mismo precepto -a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal. b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley-, entre ellos los supuestos de expulsión secuentes a los expedientes sancionadores por infracción grave, tal y como resulta del propio artículo 158.2, in fine, del Reglamento ("Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el art. 53 .a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero "), cabe recordar, en relación con la invocada situación de estancia por menos de noventa días, que la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000, define en su artículo 30.1 la situación de estancia de los extranjeros, y lo mismo después de las últimas reformas de dicha Ley llevadas a cabo por Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre , como la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a noventa días, transcurrido lo cual es indispensable, para que el extranjero pueda permanecer en España, que obtenga una prórroga de estancia o un permiso de residencia, según dispone el apartado 2 del mismo artículo 30 de la mencionada Ley Orgánica , y aunque el encontrarse ilegalmente en España -infracción por la que se sancionó con expulsión al apelante- únicamente puede acontecer una vez transcurridos los citados noventa días, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución, lo cierto es que es a aquél a quien correspondía la carga de acreditar las circunstancias de su estancia, siendo así que la recurrente no ha desvirtuado en esta alzada la apreciación de la sentencia de instancia sobre la falta de prueba sobre el tiempo que ha permanecido en territorio español, habida cuenta que se desconoce la fecha en que entró en el espacio Schengen y que no efectuó la declaración de entrada a que viene obligada ex artículo 12 del Reglamento .

En atención a todo lo expuesto debe ser desestimado el recurso de apelación en su totalidad.

ÚLTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la L.J.C.A. de 1998 , habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto, y no concurriendo circunstancias especiales que lo impidan, procede la imposición de las costas procesales originadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, este Tribunal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación núm. 136/08 interpuesto por Dª Frida contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Salamanca, de 14.12.2007 , dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 241/06, con imposición de costas a la apelante.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.