Sentencia Administrativo Nº 2236/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1252/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 02236/2009

APELACIÓN Nº 1252/09

Letrado: D./Dña.Maria Concepción Díaz Gómez

A. E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA PAZOS PITA

S E N T E N C I A Nº 2236/2009

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín

Dª MARGARITA PAZOS PITA

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a trece de Noviembre de dos mil nueve

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 1.252/09, interpuesto por la Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra el Auto de fecha 19 de junio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 559/2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso de apelación, la parte apelada presentó escrito de oposición al mismo.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal Superior de Justicia, y estando conclusas, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.- En este estado se señaló para votación y fallo del recurso el día 12 de noviembre de 2009, teniendo lugar así.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARGARITA PAZOS PITA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra el Auto de fecha 19 de junio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 559/2009 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

"Acceder y haber lugar a la medida cautelar instada en las presentes diligencias de procedimiento abreviado nº 559 del año 2009 por Fausto contra el Decreto del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 26 de enero de 2009 por la que decretó la expulsión del recurrente Fausto del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de diez años, comuníquese este auto a la Delegación del Gobierno..."

El Auto apelado se fundamenta, en esencia, en que existen en el caso de autos los elementos que configuran en la doctrina que analiza previamente ese "principio de prueba" que permite afirmar la existencia de unas circunstancias personales y familiares, económicas que justifiquen el otorgamiento de la medida cautelar, destacando, entre otros extremos, que "el recurrente tiene domicilio conocido en España, en esta Villa, y tiene una hija de 13 años (...) pues es conocido el criterio jurisprudencial que permite la suspensión en supuestos como la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas....".

SEGUNDO.- La Abogacía del Estado viene a alegar que no concurren los requisitos necesarios para adoptar la medida cautelar solicitada por la parte recurrente pues no se ha acreditado un arraigo social, familiar o económico suficiente y capaz de superponerse a los intereses generales. Se señala en la apelación que en el Auto recurrido se alega que el recurrente tiene una hija en territorio español pero no se acredita convivencia efectiva con la misma que pueda justificar la concurrencia de un pretendido arraigo familiar. A lo que se viene a añadir, también en síntesis, que consta que el recurrente fue detenido en numerosas ocasiones por su participación en actividades delictivas como robo con violencia o presunto delito contra la salud pública, siendo evidente su reiterado comportamiento antisocial.

Lo anterior implica -se dice- que la parte actora no ha acreditado la apariencia de buen derecho, con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa, todo ello sin prejuzgar el fondo del asunto.

Por el contrario, la parte apelada sostiene la conformidad a Derecho del Auto impugnado ya que -se dice- consta sobradamente acreditado que cuenta con arraigo social y familiar en España pues no sólo tiene una hija, sino la esposa y toda su familia -madre y hermanas-. A lo que añade, en cuanto a la conducta antisocial, que el hecho de que conste la existencia de detenciones policiales, no puede constituir sin más, y sin conocerse el resultado de las mismas, fundamento de la denegación de la medida cautelar.

TERCERO.- En el presente caso el recurso no puede prosperar pues, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el pleito principal a la luz de la total actividad alegatoria y probatoria que se despliegue, sin embargo, no se puede desconocer que en el presente trámite nos encontramos en sede de medidas cautelares, por lo que, en definitiva, la cuestión se circunscribe a determinar si en el caso que nos ocupa la ejecución de la resolución impugnada puede causar al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación, haciendo perder al recurso su finalidad legítima.

A este respecto se ha de tener en cuenta que la existencia de arraigo familiar o económico en el territorio nacional es el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que la jurisprudencia ha venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 4 de noviembre de 2005 ), no cabe considerar como tales perjuicios, en casos como el que nos ocupa, "la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador".

El arraigo en España se define en dicha jurisprudencia como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega (STS, 3ª, de 13 de febrero de 1998, 4 y 9 de febrero de 1999, 23 de marzo de 1999 ).

Pues bien, en el caso que nos ocupa se ha aportado documentación relativa a la inscripción en el Registro Civil de Madrid del matrimonio del recurrente con una ciudadana de nacionalidad española, celebrado en esta capital el 10 de febrero de 2005. Asimismo se ha presentado documentación atinente al libro de familia e inscripción en el Registro Civil de su hija, menor de edad, nacida también en esta capital, así como, entre otros, copia del documento nacional de identidad español de la madre del recurrente, también residente en España.

Es cierto que no se ha aportado prueba sobre la efectiva convivencia del recurrente con su hija menor de edad, pero no discutiéndose tal relación paterno filial, no se puede sino concluir que, a los limitados efectos de esta pieza cautelar, tal relación, en unión de la total documentación aportada, a que se ha hecho mención, pone de manifiesto la existencia de un entramado y de unos vínculos familiares de entidad bastante para poder acordar la medida cautelar interesada.

Por otra parte, se ha de notar que si bien en el recurso de apelación se insiste -al igual que en la resolución recurrida en el pleito principal- en que el recurrente ha sido detenido en numerosas ocasiones por su participación en actividades delictivas, sin embargo no se puede olvidar que el Tribunal Supremo ha destacado la irrelevancia de los meros antecedentes policiales por sí solos cuando la Administración no ha indagado el resultado judicial de los mismos (STS de 29 de septiembre de 2006 , entre otras).

Por consiguiente, no cabe sino la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el articulo 139.2 de la Ley 29/98, de 13 de julio , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 1.252/09, interpuesto por la Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra el Auto de fecha 19 de junio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 559/2009 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mencionado Auto. Se imponen las costas procesales causadas en esta instancia al apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.