Sentencia Administrativo Nº 2239/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 545/2013 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nºº 2239/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO N° 545/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Da. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección funcional 3a

En la Ciudad de Málaga, a nuevede octubre de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 545/13, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Gómez Robles, en nombre y representación de Benedicto , frente a la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARA de fecha 25 de junio de 2013, en el que figura como parte demandada el INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARIA representada y asistida por el Sr. letrado de la Administración de la Seguridad Social, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Gómez Robles, en nombre y representación de Benedicto , se interpuso por medio de escrito de fecha 11 de septiembre de 2013 recurso contencioso administrativo frente a la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARA de fecha 25 de junio de 2013.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto ante esta Sala por medio de decreto de fecha 18 de septiembre de 2013, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 9 de septiembre de 2014, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda, se anulara la resolución recurrida y se reconociera a los recurrente el derecho a la prolongación de su permanencia en el servicio activo.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 24 de octubre de 2014 el Sr. letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INGESA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.-Mediante decreto de 30 de octubre de 2014 se acordó fijar la cuantía del recurso en indeterminada. De conformidad con lo solicitado por las partes se recibió el pleito a prueba con el resultado que se puede consultar en autos.

Por medio de diligencia de ordenación de fecha 3 de marzo de 2015se declaró el cierre del periodo probatorio y se acordó dar traslado a la parte actora y a la demandada para que formularan sus conclusiones, trámite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas pretensiones, señalándose seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 5 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se dirige fla resolución del INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARA de fecha 25 de junio de 2013 por la que se le concede la prolongación de su permanencia en el servicio activo superada la edad de 65 años, por un plazo de un año.

La recurrente entiende que esta resolución contradice el sentido del silencio positivo que le favorece por haber incumplido la Administración el deber de dictar resolución expresa ante su solicitud de prorroga cursada con fecha 7 de marzo de 2013, de modo que superado el plazo de 3 meses para resolver que genéricamente establece el art. 42.3 de LRJAP y PAC, debe entenderse su solicitud estimada presuntamente en su integridad y por el total período solicitado que abarcaba hasta el límite legal de los 70 años. La resolución expresa posterior en cuanto que limita el alcance temporal de la prorroga solicitada contradice el sentido de la resolución estimatoria presunta y debe entenderse nula de pleno derecho por haberse dictado prescindiendo por completo del procedimiento previsto en el art. 102 de LRJAP y PAC.

De otro lado sostiene la recurrente que la resolución recurrida se dicta contraviniendo el tenor del art. 26.2 de la Ley del Estatuto Marco del Personal de los servicios sanitarios, que previene la exigencia del dictado de una resolución motivada que deniegue la solicitud del interesado en prolongar el servicio, amparada en las previsiones de los planes de ordenación de los recursos humanos, plan que en el caso de autos probadamente no existe, asignando además a la resolución combatida una manifiesta falta de motivación.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la legalidad de la resolución impugnada al considerar que en contra del argumento de la actora la resolución expresa recoge el sentido de la resolución expresa cuando concede la prolongación del servicio. Esta resolución no puede entenderse nula de plano derecho por aplicación de lo prevenido en el art. 62.1.e) de LRJAP y PAC, puesto que no se concreta cuales sean los trámites esenciales de procedimiento que se han omitido. Conforme a lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , la prórroga en el servicio se concede por periodos temporales limitados de un año para asegurar las capacidades de los empleados públicos. Que se revaluan periódicamente siendo el caso del sr. Benedicto ejemplificativo de la práctica por la que le han sido concedidas sucesivas prórrogas para los periodos de septiembre de 2014 a 2015 y de 2015 a 2016.

SEGUNDO.-Plantea la recurrente la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida en aplicación de la letra e) del art. 62.1 de LRJAP y PAC, al considerar que la resolución dictada con fecha 25 de junio de 2013 por la que se concede al recurrente la prorroga en el servicio superada la edad legal de jubilación por un plazo de un año es contraria al sentido del silencio estimatorio o positivo que le favorecía por superar la Administración el plazo máximo de 3 meses para resolver la solicitud cursada por el interesado formulada con data 7 de marzo de 2013, en la que se solicitó la prórroga en el servicio por el tiempo máximo previsto legalmente hasta los setenta años de edad.

El silencio administrativo positivo constituye una ficción legal, por la cual el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución produce la ficción jurídica de que aquélla ha sido estimatoria, sin que el interesado tenga que hacer nada para adquirir el derecho que declare a su favor el acuerdo resolutorio ficticio, que ya no puede ser alterado o cambiado por el órgano administrativo, cuya obligación de resolver expresamente está extinguida.

Sobre esta cuestión, en la Sentencia de TS de 3 de febrero de 2011 (rec. casación núm. 2347/2006 ) :

«Cuando la Administración dentro del plazo máximo, computado en la forma indicada, dicta resolución expresa y la notifica, se produce el efecto de la terminación del procedimiento (artículo 87.1 y 89 de la LRJAPyPAC ), que excluye por definición el silencio. En cambio, si transcurre el plazo máximo sin resolver, independientemente de la responsabilidad del personal encargado del despacho de los asuntos y de los órganos competentes (artículo 42.7), la Ley ofrece como garantía del ciudadano y para que no padezca la seguridad jurídica, la técnica que permite al administrado considerar que el transcurso del plazo máximo supone que la Administración ha estimado o desestimado sus peticiones, bien para poder ejercer los derechos que se hubieran reconocido de manera tácita (silencio positivo), bien para poder recurrir contra la desestimación presunta (silencio negativo). El primero, silencio positivo, se regula en el artículo 43 ; el segundo, silencio negativo, tiene acogida, en el artículo 44, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre » (FD Segundo).

La regulación del silencio positivo fue tratada en la Sentencia de la Sala 3ª de TS de 5 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 3692/2003 ), en cuyo fundamento de derecho Tercero razonamos lo siguiente:

«El silencio positivo producía 'ex lege' los mismos efectos jurídicos que una resolución expresa estimatoria de la solicitud; se trataba, en realidad, de una ficción legal de un acto, de la que cabían deducir todos los efectos jurídicos, procesales y sustantivos, propios de éste.

4. La nueva configuración legal del silencio administrativo en la LRJ-PAC de 1992 ha supuesto, entre otras novedades, la unificación del régimen jurídico del silencio administrativo, pues la LPA de 1958 preveía regímenes diferentes para el silencio negativo y el positivo.

Tenga carácter estimatorio o desestimatorio, los requisitos para que el silencio administrativo tenga lugar son los mismos.

A) Existencia de una solicitud previa.

Las solicitudes deben reunir los requisitos formales prevenidos en el art. 70 de la LRJ-PAC y la documentación precisa para permitir que la Administración adopte una decisión. Cuando se trata del silencio positivo, es la solicitud misma la que constituye el presupuesto de la eficacia material de aquél, de modo que se comunican a esta eficacia los defectos de la solicitud presentada.

Atendiendo al carácter informal del ordenamiento administrativo, es comúnmente aceptada la idea de que no enervan los efectos positivos del silencio aquellos defectos formales cuya escasa relevancia no autorizaría a denegar la solicitud de haber resuelto expresamente. Según esto, sólo el defecto de forma grave enervaría el juego del silencio. Respecto de la omisión de documentos, la doctrina se halla dividida. Un sector viene sosteniendo que compete a la Administración reclamar los documentos omitidos y sólo de no ser aportados cabría excluir el juego del silencio positivo. De no haberse reclamado los documentos, la omisión del interesado debería imputarse a la propia Administración, que no tramitó debidamente el expediente. Por el contrario, hay quienes encuentran que la aportación de los documentos necesarios constituye una condición 'sine qua non' del instituto silencial: éste se dirige a suplir, en beneficio del interesado, la omisión de la Administración, pero no a eximir o liberar al interesado del cumplimiento de la legalidad y de la necesidad de satisfacer los trámites documentales que constituyan el presupuesto fáctico y jurídico de su solicitud. Conclusión que guarda relación con la interdicción del silencio ' contra legem'.

El silencio administrativo puede tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico. A diferencia de la LPA en la nueva regulación valen tanto las solicitudes jurídicamente fundadas, cuanto aquellas que se realizan en ejercicio del derecho de petición.

B) Falta de resolución en plazo.

Presupuesto necesario del silencio administrativo es que haya transcurrido el plazo legalmente previsto para resolver sin que la Administración haya cumplido su deber.

Elart. 42 de la LRJ-PAC establece normas en cuanto al plazo dentro del cual deberá dictarse la resolución expresa: 'el plazo máximo para resolver la solicitud que se formule por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso. Cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el máximo de resolución será de tres meses'».

Es de señalar que el plazo para la resolución de la solicitud de prorroga en el servicio sería a lo sumo de 3 meses según se desprende de lo previsto en el art. 42.3 de LRJAP y PAC, por falta de fijación un plazo distinto en la normativa propia reguladora de esta modalidad procedimental en el marco de la gestión del personal estatutario del INGESA, Esto no obstante y por aplicación de lo establecido en el art. 2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que regula el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, deben entenderse de aplicación preferente las normas que regulan este mismo fenómeno en el campo de la función pública y muy en particular lo establecido en la resolución del Secretario de Estado de Hacienda de fecha 31 de diciembre de 1996, en desarrollo de lo dispuesto en la DA 7ª de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , de medidas fiscales administrativas y de orden social, normativa seguida por las regulaciones autonómicas que han desarrollado este procedimiento de prolongación en el servicio activo para el personal estatutario al servicio de sus sistemas sanitarios, conforme a la cual el empleado público de que se trate deberá solicitar la prorroga con una antelación mínima de dos meses a la edad de jubilación y la resolución deberá recaer en el plazo máximo de un mes, alternativamente antes de los quince días anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación, en caso de silencio por superación de estos plazos se entenderá estimada la solicitud.

La solicitud fue cursada con fecha 7 de marzo de 2013, y la resolución expresa no se produjo hasta el 25 de junio de 2013, esto es, con superación del plazo de 1 mes previsto en la normativa especial de este procedimiento y en cualquier caso superándose igualmente el plazo de 3 meses previsto con carácter general. Como consecuencia de lo cual se extrae que la Administración incumplió con su deber de resolver en plazo y la solicitud debió entenderse estimada por efecto del silencio administrativo positivo que viene ligado al incumplimiento del deber de resolver este tipo de solicitudes.

No aceptamos la construcción de la Administración en este punto que sostiene que el silencio debe entenderse desestimatorio por aplicación de lo dispuesto en el art. 2 del RD 1777/1994 , de adecuación de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, que asocia el efecto negativo del silencio para el caso de solicitudes cuya estimación apareje efectos económicos como sería la de autos.

La virtualidad de esta norma está comprometida por efecto de la reforma operada en la Ley 30/1992 a partir de la Ley 4/1999, cuya disposición adicional 1ª apartado segundo preveía la necesaria adaptación a la nueva regulación del silencio cuyo efecto general era de carácter positivo, en el plazo de dos años, atendiendo así al mandato incorporado al art. 43.1 de LRJAP y PAC, por el que solo por razones de interés general establecidas por norma con rango de Ley o en disposiciones normativas legales de derecho comunitario, puede establecerse un efecto distinto. En este punto la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales administrativas y de orden social incorpora en su DA 29ª esta adaptación y remite a un catálogo de procedimientos administrativos en los cuales el silencio debe de entenderse desestimatorio, relación obrante en el anexo II de esta Ley , entre los que se cuentan por lo que aquí afecta, los procedimientos previstos en el RD 469/1987 sobre competencias conjuntas de los ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas en materia de retribuciones, por el que se prevé la creación de una comisión interministerial a la que se dota de competencias en relación a los procesos de homologación de cuerpos y escales funcionariales con los grupos profesionales, y complementos salariales asociados a las categorías profesionales, etc, material que ninguna relación guardan con la que aquí se somete a nuestra consideración, incluyendo el anexo II la referencia a las solicitudes sobre adscripción a puestos de trabajo que junto con las ya referidas solicitudes en materia retributiva tendrán en caso de silencio administrativo sentido desestimatorio. A sensu contrario, la solicitud de prolongación de la situación de servicio activo cumplida la edad de 65 años no puede entenderse denegada en todo o parte por la vía del silencio, en la línea de lo expuesto en relación con la Ley 13/1996, que en este punto conserva su vigencia por no resultar derogada ni de forma expresa ni tácita por las leyes subsiguientes.

TERCERO.-Como establece el artículo 43.3.a) de LRJAP y PAC la resolución expresa que se dicte en cumplimiento de la obligación de resolver que subsiste para la Administración aun superado el plazo máximo, solo puede ser confirmatoria del sentido del silencio. En nuestro caso el solicitante interesó la prorroga en el servicio hasta el máximo legal de 70 años, justificando al efecto su aptitud psicofísica no negada por la administración, por lo que la resolución expresa solo podía acoger esa pretensión en sus estrictos términos, que ya había sido previamente estimada por efecto del silencio administrativo positivo, y no podía limitarla en su duración, sin perjuicio obviamente de una sobrevenida perdida de aptitudes para el desempeño que hubiese justificado el cese antes de alcanzar la edad de 70 años. En otro caso la Administración debió instar cualquiera de los mecanismos revisorios de los que dispone al amparo de lo dispuesto en los arts 102 y 103 de LRJAP y PAC, pero no resolver expresamente en sentido distinto al que se deduce de la estimación presunta por silencio.

Téngase en cuenta que la interpretación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 ha sido matizada por el Tribunal Supremo en dos importantes Sentencias de fechas 28 de febrero de 2007 -dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo - y de 27 de abril de 2007 , fijando de este modo la doctrina que ha de seguirse en la exégesis del silencio positivo.

La última de la Sentencias citadas señala en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente:'En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que 'el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley', y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 (RC 9717/2003 ) y 27 de enero de 2006 (RC 66/2004 ), dictadas precisamente en pleitos en los que estaba en juego la aplicación de la técnica del silencio a asuntos referidos a la materia de extranjería. No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1. f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de 'actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'. Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1. f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1. f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo'.

De lo anterior se deduce la aplicación al caso de la nulidad de pleno derecho que la recurrente invoca respecto del acto administrativo expreso tardío que resuelve en un sentido distinto del acto presunto, en contemplación de la causa de nulidad radical prevista en el art. 62.1.e) de LRJAP y PAC por haberse dictado prescindiendo absolutamente de procedimiento, en este caso por no haberse seguido la tramitación de los procedimientos revisorios contemplados en el art. 102 y 103 de LRJAP y PAC, necesarios para alterar el sentido de la resolución presunta.

Por ello el recurso contencioso administrativo planteado debe estimarse en su integridad y debe declarse la nulidad radical de la resolución de fecha 25 de junio de 2013 dictada por INGESA, resultando huero pronunciarse sobre el resto de motivos aducidos por la recurrente con carácter subsidiario

CUARTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA , conforme a la redacción dada por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, se han de imponer a la demandada, que ha visto enteramente desestimadas sus pretensiones en este pleito.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad emanada del pueblo.

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por de fecha 25 de junio de 2013 que se anula por no ser conforme a derecho, en consecuencia se reconoce a la actora el derecho a prolongar su permanencia en el servicio activo hasta la edad de 70 años, con expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.