Sentencia Administrativo Nº 224/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 358/2012 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. JAIME BORRÁS MOYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 02 de septiembre de 2013.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 358/2012, interpuesto por D. Romualdo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. PALOMA GUIJARRO RUBIO y dirigido por el Abogado D. MANUEL TRAVIESO DARIAS, contra la AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL, habiendo comparecido en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos de la CC. AA., versando sobre Urbanismo.

Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 5 de Las Palmas dictó sentencia el 25 de septiembre de 2012 en el Procedimiento Ordinario nº 494/2010, desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Dña. Paloma Guijarro Rubio, en nombre y representación de D. Romualdo , contra la Resolución nº 2.535, de 25 de noviembre de 2010 de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación el demandante en la instancia.

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso la Administración demandada.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin práctica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso, pospuesto a ulteriores fechas.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debemos señalar que el recurso no debió ser admitido en razón de la cuantía, que se fijÓ en 16.000 €, y por ende no alcanza el límite de 30.000 euros que señala el artº 81.1.a) LJCA .

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo antes reseñada y que es objeto de recurso desestima el recurso esencialmente por el siguiente fundamento:

'Con carácter previo debe aclararse que, pese a que el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se refiere a la resolución nº 2.535, de 25 de noviembre de 2009, con el mismo se adjuntó la resolución de 3 de junio de 2010, que en realidad viene a estimar parcialmente el recurso de reposición que el actor formuló contra la resolución de 25 de noviembre de 2009.

De este modo, debe entenderse que es la resolución que resuelve la reposición la que debe ser objeto del presente procedimiento, dado que en la demanda sí que se hace expresa referencia a la misma (Hecho Primero).

La cuestión debatida se centra en determinar si la infracción está o no prescrita, limitándose el recurrente a alegar tal cuestión pero sin dar más explicación al respecto.

Así, la resolución impugnada acuerda imponer una sanción de multa de 16.000 euros, por la comisión de una infracción grave del artículo 202.3.b) del Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, consistente en la ejecución de obras de construcción de amurallamiento, edificación de unos 62 m2 y de solera hormigonada en el lugar denominado 'Juan Gopar', término municipal de Tuineje, en suelo rústico sin contar con las autorizaciones preceptivas (calificación territorial y licencia urbanística).

Y de conformidad con el artículo 205 del Decreto Legislativo 1/2000 , al tratarse de una infracción grave, el plazo de prescripción es de dos años. Ahora bien, el artículo 201 del Decreto Legislativo 1/2000 , establece que el cómputo del plazo de prescripción se inicia, no cuando la infracción se haya cometido o desde que hubiera podido incoarse el procedimiento, sino desde la total terminación de la obra, y ello debido a la previsión legal expresa que se realiza en el citado Decreto Legislativo para aquellos supuestos en que la infracción se haya cometido con ocasión de la ejecución de obras, como ocurre en el caso presente.

Por tanto, corresponde a la parte actora la acreditación de que dichas obras estaban terminadas con dos años de antelación a la iniciación del expediente sancionador. Y ello, a tenor de la prueba practicada, no ha quedado debidamente acreditado.

Así, tras la inspección efectuada por agentes de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural el día 9 de octubre de 2007, para hacer un seguimiento del precinto de las obras, se hace constar la existencia de modificaciones en el estado de las mismas. Posteriormente, el 21 de mayo de 2008, tras nueva inspección, se hace constar nuevos cambios en la obra (tanto en el muro perimetral como por la existencia de una edificación nueva de 65 m2 y solera de hormigón de unos 66 m2). Emitiéndose informe de valoración acompañado de unas fotografías (tomadas el 30 de marzo de 2009) (Folios 104 y siguientes del expediente).

Y mediante resolución de fecha 12 de junio de 2009 se acuerda incoar expediente sancionador. Y es evidente que las obras por las que se decide iniciar el procedimiento sancionador no habían concluido cuando se realiza la última inspección el día 30 de marzo de 2009, tal y como reflejan las fotografías. Es más, el propio recurrente, cuando interpone el recurso de reposición, reconoce que las obras no estaban terminadas, y así se desprende igualmente de las fotografías que acompaña con su escrito.

Y es que, conforme al criterio mantenido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias en las sentencias de 28 de marzo de 2008 , 18 de enero de 2008 y 24 de febrero 2006 , entre otras, 'en modo alguno puede esta Sala compartir dichas conclusiones pues el enfoscado, a falta de pintura, supone que se trata de obras no terminadas, con independencia de que su antigüedad sean diez, quince o más años, y con independencia de que la realidad social, a la que parece que apela el perito, sea una u otra. Se trata de una situación que no elimina la potestad administrativa para el ejercicio de la potestad sancionadora pues los preceptos que se sucedieron en el tiempo, tanto la Ley 7/90 como el TR, aluden a obras totalmente terminadas y a la completa y total terminación de las obras, que solo puede entenderse cumplida con el revestimiento exterior de los muros o enfoscado'

En el recurso de apelación se insiste en lo ya resuelto.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar. Mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos del procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Además resulta oportuno recordar que compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

De forma que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

A la luz de la doctrina expuesta, este Tribunal, no observa ninguna infracción en cuanto a la prueba valorada en la sentencia de instancia. Tampoco existe indebida aplicación de las normas, ni en definitiva se ha formulado un motivo distinto a los ya resueltos.

No puede considerarse que la sentencia haya omitido ningún pronunciamiento en relación con la cuantía de la sanción. La demanda en el hecho tercero se limitó a afirmar que lo construido eran 42 metros y no 62 como constaba en el expediente y que el valor de las obras 'estaría en unos 18.600 €, sin ningún otro argumento o prueba'. Ninguna alusión en los fundamentos que se limitaron a afirmar que las infracciones estaban prescritas.

CUARTO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 400 euros por honorarios de abogado. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Romualdo frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.