Sentencia Administrativo Nº 224/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 157/2000 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

Jutjat Contenciós Administratiu núm. 17de Barcelona

Gran Via Corts Catalanes 111

Barcelona

Procediment ordinari núm. 157/2000-f1

Nazario

Procurador Beatriz de Miguel Balmes

AJUNTAMENT DE TORDERA

Procurador Alberto Ramentol Noria

SENTÈNCIA 224/14

Barcelona, sis de juny dos mil catorze

Federico Vidal Grases, Magistrat del Jutjat numero 17 Contenciós Administratiu de Barcelona, he vist aquestes actuacions que ha instat la procuradora Beatriz de Miquel Balmes, en representació de Nazario , assistit per la lletrada Ana Puig Cuenca contra l'Ajuntament de Tordera, representat pel procurador Alberto Ramentol Noria i assistit pel lletrat Sr. Moreno Arribas. Dicto sentència en nom de SM el Rei, d'acord amb els següents

Antecedentes

Primer . El dia 18/04/12 va entrar al Jutjat un escrit d'interposició de recurs contenciós administratiu subscrit per la part actora, en què, després de concretar la resolució objecte de recurs, sol licitava que es tingués per interposat el recurs.

Segon.- Després d'esmenar els defectes escaients, es va admetre el recurs mitjançant un Decret de 22/05/12 i es va reclamar l'expedient administratiu, es va traslladar a l'actora perquè formalitzés demanda, i després a la demandada, i així ho van fer.

Tercer.Mitjançant un Decret de 07/06/13 es va fixar la quantia en €590.20 €. A continuació, es va obrir a prova, l'actora va sol licitar la documental i testifical, i la demandada documental. Les proves admeses es van realitzar en la forma que consta a l'expedient i, si escau, enregistrament.

Quart. A continuació es va donar a les parts el tràmit de conclusions, i quan va arribar el seu torn corresponent, a través d'una provisió de 28/05/14 l'assumpte va quedar conclús per a sentència.

Cinquè. En la tramitació del procediment s'han observat les prescripcions legals, i la sentència s'ha dictat en el termini legal.

Sisè. Objecte del recurs.

Aquest recurs contenciós administratiu té per objecte la pretensió anul lativa exercitada a nom de Nazario contra el Decret de 9 febrer 2012 que desestima el recurs de reposició interposat contra el Decret del 31 octubre 2012 que imposa una sanció i ordre de restauració de la realitat física d'una finca. Ampliat al Decret de 17 abril 2012 i Decret d'11 juny 2012 que acorda l'execució forçosa imposició de multa coercitiva de €300 el primer, i el segon desestimant el recurs interposat contra el primer i denegant la petició de suspensió

Setè.Pretensions i al legacions de les parts.

La part actora exposa que s'inicià expedient per construcció d'una caseta de xapa sense llicència municipal en sòl no urbanitzable; es va dictar Decret al que es van presentar al legacions indicant que no existia cap infracció urbanística per ser una caseta de xapa prefabricada i d'escasses dimensions dedicada guardar eines i estris i l'Ajuntament va dictar Decret del 31 octubre 2011 desestimant les al legacions i imposà una sanció de €1500 amb ordre de restauració de la realitat física. Es va presentar recurs que va ser desestimat. Es va notificar a aquesta part el Decret de 17 abril 2012 que acorda l'execució forçosa de l'ordre restauració i imposa una multa coercitiva de €300 i posteriorment el Decret d'11 juny 2012 que denega la petició de suspensió de l'anterior. No existeix cap infracció perquè es tracta de caseta de xapa prefabricada que no aconsegueix els 10 m² i no precisa construccions d'edificacions, ni modifica el sòl. Concorren els requisits necessaris per a la suspensió de l'execució. No procedeix la imposició de sancions per tot això sol licita que:

'Se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda, se acuerde anular los Decretos 88/2012, de 9 febrero, número 236/2012, 17 abril y número 543/2012 de 11 junio 2012 dictados por el ayuntamiento de Tordera, así como, en general todo el expediente NUM000 instado frente mi representado, dictando una nueva resolución declarando que el mandante no cometió ninguna infracción urbanística y anulando las multas impuestas frente al mismo, con expresa imposición de costas a la parte demandada'

En l'escrit d'ampliació de demanda l'actora al lega el principi de conservació per existència de construccions reconegudes atès que la caseta era en substitució d'una altra vella de xapa metàl lica existent en la parcel la que va ser robada, i que existia a la finca quan va ser adquirida a l'agost de 1973 i al lega el Pla General d'Ordenació de Tordera de 1984, del que resulta durant 38 anys l'administració no va actuar i només ho va fer als pocs dies de tancar l'actual caseta. A la urbanització existeixen construccions similars. Falta de proporcionalitat de les sancions.

L'Administració demandada s'oposa a la pretensió de l'actor, al lega en primer lloc una relació de fets al que em remeto i al lega l'existència de causa d'inadmissió parcial atès que la demanda es dirigeix contra un acte no susceptible d'impugnació segons l' article 58 relació amb el 69 LRJCA en relació amb el Decret 236/2012 de 17 abril atès que aquesta resolució és ferma en haver-se notificat el 27/04/12 i haver-se oposat únicament en el que fa referència l'execució forçosa de l'ordre de la restauració però no a la multa coercitiva i quan va suposar la multa coercitiva ja havia transcorregut el termini d'un mes des de la notificació. A continuació al lega sobre la improcedència de la suspensió sol licitada en via administrativa. Cap dels documents aportats per l'actor implica reconeixement de l'existència d'un anterior caseta en el lloc durant 38 anys i a més el procediment versa sobre l'actual no sobre l'anterior. La sanció és proporcional segons la normativa urbanística aplicable. Per tot això sol licita la desestimació de la demanda

Fundamentos

PRIMER. - En primer lloc i donada l'índole de l'assumpte és d'indicar que la quantia ha estat mal fixada en el Decret corresponent, ja que aquest només té en compte l'import econòmic de la sanció i encara de forma parcial, quan en versar, a més, el procediment sobre la demolició d'una edificació la quantia ha de considerar-se com a indeterminada. Per tant es rectifica aquest Decret i es fixa la quantia com a indeterminada.

SEGON.- En relació amb la causa d'inadmissibilitat parcial que al lega l'administració per haver esdevingut ferma la part del Decret de 17 abril que imposa una multa coercitiva de €300, entenem que es tracta d'una postura excessivament formalista i en conseqüència ha de rebutjar-se posat que en definitiva l'interessat va recórrer el Decret de referència i l'escrit presentat fora del termini del recurs pot entendre's perfectament amb una ampliació de l'inicial i per tant , admissible.

Amb això es desestima la causa d'inadmissió a al legada.

TERCER.- Entrant en les al legacions que presenta la part actora, en primer lloc tractem la referent a la inexistència d'infracció.

Entén la part actora què la caseta de referència no constitueix cap infracció urbanística per:

1ª.- Tractar-se d'una caseta de xapa prefabricada de reduïdes dimensions per la col locació de les quals no ha estat necessària cap labor de construcció i edificació. És adequada mitjà rural i té per finalitat guardar eines i utensilis.

2ª.- Per de la caseta és substitució d'una anterior que es trobava deteriorada i robada i que va romandre en el lloc durant 38 anys, sense que l'ajuntament realitzés actuació alguna.

3º.- Perquè existeixen múltiples edificacions del mateix estil la zona.

QUART.- La primera de les al legacions referenciades es resoldrà la vista de la legislació aplicable. En aquest sentit segons es dedueix de l'expedient administratiu es tracta de sòl urbanitzable qualificat com a àrea forestal d'interès natural i aquest extrem és bàsic.

En les fotografies s'observa que la caseta s'assenta sobre una base de formigó i al seu al voltant s'ha netejat una extensa zona boscosa, deixant-la lliure de bosc i matoll, evidentment per l'acció humana.

Es tracta d'una obra subjecta llicència segons l'article 187 TRLUC, quan es tracta d'una obra d'edificació i encara que es tracti de la modificació d'una altra preexistent, o encara com instal lació de cases prefabricades o pels moviments de terra. Sota qualsevol concepte que es doni a la caseta i a la labor de neteja de la parcel la, està sotmesa llicència.

Segons els articles 914.904 i 910 PGOUM no s'admet, sobre sòl urbanitzable, àrea forestal d'interès natural, cap tipus d'instal lació d'activitats que no siguin pròpies d'una activitat forestal.

La part actora no presenta cap prova que en aquesta caseta es realitzi una activitat de caràcter forestal. Ans al contrari tot sembla indicar que es destina o a habitatge o com a mínim a un ús recreatiu.

Aquestes consideracions permeten desestimar la primera de les al legacions de la part actora i entendre que efectivament s'ha edificat en contra de la normativa urbanística i sense llicència. I que es tracte d'una obra manifestament il legalitzable per raó del sol sobre el que s'assenta.

CINQUÈ.- La circumstància de ser aquesta caseta substitució d'una altra anterior existent durant més de 38 anys no ha estat reconeguda per l'ajuntament, ni es dedueix de més proves que la de la declaració testifical i algunes fotografies velles. Encara reconeixent la possibilitat que existís una altra caseta de similars condicions que l'actual situada més o menys el mateix lloc, el que resulta evident és que aquesta caseta no és l'anterior, sinó una diferent.

En conseqüència, la nova caseta no implica ni obres de consolidació o de reparació de l'anterior, sinó una obra nova.

La STSJC de 7.11.06 en un cas similar al present exposa:

'Pero, además de decir prácticamente lo mismo los dos primeros preceptos indicados, es de ver en cualquier caso que el temporalmente aplicable 102.2 , para las construcciones e instalaciones que estén fuera de ordenación, no permite en ellas autorizar obras de consolidación, aumento de volumen o de modernización, y sí únicamente las 'reparaciones' que exijan la salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones. Concepto, el de 'reparaciones', pese a la abundante teoría sobre el particular expuesta por la apelante, ampliamente excedido por las obras de que se trata, comprensivas, como en la sentencia de instancia se indica, no de una actuación puntual sobre la cubierta del edificio, que se encuentra en penoso estado, sino de una intervención integral en todos sus elementos afectados, previéndose el recorte y demolición de parte de los muros exteriores de carga para permitir una mayor inclinación del tejado, la sustitución de la totalidad de la estructura de soporte y la sustitución de la totalidad del tejado (elemento estructural del edificio en el caso totalmente amortizado e impeditivo del uso mismo de la edificación como vivienda), con instalación de tejas fotovoltaicas en la superficie de la cubierta, lo que representa el derribo del 100% de las vigas y de la cubierta e incluso el recorte parcial de los paramentos de la fachada, con total sustitución de tales elementos.

Actuaciones que no es que excedan del término de 'reparaciones', sino que van incluso más allá del concepto más amplio de 'obras de consolidación', también proscritas por el mismo precepto que se viene citando, teniendo con reiteración declarado esta Sala (SS. 5-2-99 , 8 y 27-6-00 y 25-6-02 ) que consolidar es dar firmeza y solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de que, a través de pretendidos arreglos, se consiga una edificación que no hubiera podido levantarse de obra totalmente nueva, vulnerándose así el respeto debido a las disposiciones de obligado cumplimiento contenidas en la normativa urbanística. Consolidar no es tampoco derribar y volver a construir, pues si se derriba, siquiera sea parcialmente, e incluso en el caso de producirse un hundimiento o colapso involuntario, ya no existe un edificio que se consolida sino un nuevo edificio construido total o parcialmente en lugar del anterior, no siendo admisible en ningún caso la reposición de volúmenes previamente derribados, que por ello mismo desaparecen tanto del mundo material como del jurídico, incluso aunque el volumen luego repuesto resultase inferior al preexistente, careciendo tales actuaciones de cobertura bajo el concepto de consolidación'.

Cal tenir en compte a més, que en aquest tipus d'edificacions no es dóna la prescripció, ( Art 207 TRLUC) pel que no és rellevant la durada en el temps de la caseta anterior i que va ser substituïda per la nova.

SISÈ.- La circumstància que existeixen múltiples edificacions a la zona amb les mateixes característiques infractores, tampoc té un especial interès.

Sigui el que sigui el nombre d'infractors cal recordar que l'ajuntament és defensor de la legalitat urbanística i com tal ha d'exercir les seves funcions.

A més és doctrina coneguda que una actuació il legal no es convalida perquè existeixen moltes actuacions il legals del mateix tipus. El Tribunal Constitucional ha declarat de forma contínua el principi d'igualtat ha d'articular-se amb el d'igualtat de manera que el d'igualtat no pot transformar-se en l'existència d'un tracte igual fora de la llei i en conseqüència no permet invocar un precedent maldestre per fundar l'exigència de reproducció de la il legalitat, per la qual cosa no existeix aquest principi fora de la llei ( STC 152/1989 de 2 octubre ; 164/1980 de 6 juliol 1982 , i STS de 4 octubre 1982 i 23 març entre altres).

Entén el jutjat sobre la qüestió, que en la nostra de societat es produeix un incompliment generalitzat de multitud de normes i és clar que l'administració resulta incapaç de sancionar-les totes, per la qual cosa la circumstància de ser sancionat resulta de circumstàncies aleatòries i imprevisibles que depenen més de l'atzar que de qualsevol altra cosa, però això evidentment, no priva que l'administració d'exercir la seva facultat sancionadora en aquells casos que pugui localitzar.

SETÉ.- La resta d'al legacions de la part actora es realitzen a redós de la necessitat de suspensió del procediment en via administrativa. És una qüestió que manca d'interès a la vista que aquest Jutjat mitjançant l' interlocutòria dictada en mesures cautelars va suspendre l'executivitat dels Decrets impugnats, en garantia de la bona fi del procediment, ja que el Jutjat ve entenent que en aquests casos els que es pretén la demolició d'obres, el compliment administratiu implica la pèrdua de finalitat del recurs.

Manca d'interès, com es dit, atès que en virtut de la suspensió acordada pel Jutjat la caseta roman a dia d'avui i s'han respectat en conseqüència els drets de l'actor.

VUITÈ.- L'última al legació de la part actora rau en la falta de proporcionalitat de la sanció i de l'obligació de demolició.

L'article 206 TRLUC estableix que:

1. Una vez transcurrido el plazo de dos meses establecido por el artículo 205 sin que se haya solicitado el título administrativo habilitante correspondiente o sin que se hayan ajustado las obras o las actuaciones a su contenido, el órgano competente, mediante la resolución del procedimiento de restauración, debe acordar el derribo de las obras, a cargo de la persona interesada, y debe impedir definitivamente los usos a que podían dar lugar. Debe proceder del mismo modo si las obras o las actuaciones son manifiestamente ilegales o si el título administrativo habilitante se deniega porque su otorgamiento sería contrario a las prescripciones del ordenamiento urbanístico.

2. Si, en el supuesto a que se refiere el apartado 1, la persona interesada no ejecuta las medidas de restauración acordadas en el plazo de un mes, el órgano competente puede ordenar su ejecución forzosa.

3. En los supuestos de ejecución subsidiaria de las medidas de restauración acordadas, la orden de restauración que se dicte habilita para ejecutar las obras de que se trate, y en ningún caso es exigible solicitar licencia urbanística. A tal fin, la autoridad que ejecute subsidiariamente la orden dictada debe elaborar y aprobar el proyecto técnico que permita la ejecución material de las obras a cargo de la persona obligada.

No pot al legar-se el principi de proporcionalitat en primer lloc perquè aquí no estem en presència d'un procediment sancionador, sinó en un procediment diferent, de restauració de la legalitat urbanística.

Seguidament tampoc pot al legar-se el principi de proporcionalitat perquè aquí, l'administració no fa més que complir amb l'obligació que té de vetllar per l'interès públic consistent en el compliment de la normativa urbanística.

Tampoc existeix violació del principi de proporcionalitat atès que l'Ajuntament aplica les multes que imposa amb caràcter mínim.

NOVÉ.D'acord amb el que disposa l' article 139 de la Llei jurisdiccional és procedent imposar costes.

D'acord amb la quantia indeterminada del procediment s'estima oportú fixar l'import de les costes de la quantitat de €1000.

Fallo

DESESTIMOel recurs presentat per Nazario contra el Decret de 9 febrer 2012 que desestima el recurs de reposició interposat contra el Decret del 31 octubre 2012 que imposa una sanció i ordre de restauració de la realitat física d'una finca. Ampliat al Decret de 17 abril 2012 i Decret d'11 juny 2012 que acorda l'execució forçosa imposició de multa coercitiva de €300 el primer, i el segon desestimat el recurs interposat contra el primer i denegant la petició de suspensió i CONFIRMOla resolució objecte d'impugnació.

Amb expressa imposició de costes a Nazario per un import de 1.000 €.

Contra aquesta Sentència escau interposar- recurs d'apel lació en el TSJC, en el termini dels quinze dies següents a la seva notificació.

Així ho mano i ho signo.

El magistrat jutge

Publicació. El magistrat jutge va llegir i publicar la Sentència anterior l'endemà de la seva data a les estrades del Jutjat. En dono fe.