Encabezamiento
XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
OURENSE
-
Modelo: S40120
C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA
988687154/55
Equipo/usuario: AS
N.I.G:32054 45 3 2015 0000527
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000255 /2015 /
SobreADMON. LOCAL
De D/ña:FEDERACION DE SERVIZOS
Abogado:DANIEL PEREIRO CACHAZA
Procurador Sr./a. D./Dña:
Contra D/ña:CONCELLO DE OURENSE
Abogado:LETRADO AYUNTAMIENTO
Procurador Sr./a. D./Dña:
Materia: Administración local. Personal. Provisión de puestos de trabajo mediante nombramientos provisionales por comisión de servicios, en lugar de por concurso.
Cuantía:Indeterminada.
SENTENCIA
Número: 224/2016
Ourense, 5 de diciembre de 2016
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, el
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 255/2015promovido por la
FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOSintegrada en la
UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, representada y defendida por el Letrado D. Daniel Pereiro Cachaza; contra el
CONCELLO DE OURENSE, representado y asistido por la Letrada de su Asesoría Jurídica, Dª Rosa Mª Vázquez Fernández.
Antecedentes
1º.-La Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FSP-UGT) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado frente al Decreto 5792/2014, de 1 de diciembre de 2014 de la entonces Directora Xeral de Recursos Humanos del Concello de Ourense, aprobatorio de la convocatoria para la provisión urgente, en comisión de servicios, de los puestos de 'Coordinador de perímetro rural, conservación viaria e mobiliario urbán', 'Xefe de negociado de perímetro rural, conservación viaria e mobiliario urbano', 'Capataz electricista', 'Xefe de sección de contratación', 'Xefe de departamento de licenzas de actividades e aperturas', 'Xefe de sección de licenzas urbanísticas', 'Xefe de negociado de termalismo' y 'Capataz jardinero'.
En el 'suplico' de la Demanda solicitó se dicte sentencia anulatoria del Decreto impugnado, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
2º.-El Concello de Ourense se opuso a la demanda con su correspondiente escrito de contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación el recurso, con imposición de costas al actor.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose prueba documental. Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.
3º.-La cuantía del pleito se estableció en indeterminada (Decreto de 17/02/2016).
4º.-Consta en las actuaciones el emplazamiento realizado por el Concello de Ourense a las personas adjudicatarias de los puestos convocados por el Decreto impugnado.
Fundamentos
I.-Constituye el
objetode este proceso la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, del recurso de reposición presentado por la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FSP-UGT) frente al Decreto 5792/2014, de 1 de diciembre de 2014 de la entonces Directora Xeral de Recursos Humanos del Concello de Ourense, por el que se aprobó la convocatoria para la provisión urgente, en comisión de servicios, de los puestos de 'Coordinador de perímetro rural, conservación viaria e mobiliario urbán', 'Xefe de negociado de perímetro rural, conservación viaria e mobiliario urbano', 'Capataz electricista', 'Xefe de sección de contratación', 'Xefe de departamento de licenzas de actividades e aperturas', 'Xefe de sección de licenzas urbanísticas', 'Xefe de negociado de termalismo' y 'Capataz jardinero'.
Aduce el sindicato recurrente en su
Demanda, complementada con su escrito de alegaciones de 19 de noviembre de 2015, en síntesis, que, los referidos puestos de trabajo debieron haber sido proveídos, de manera definitiva, por el sistema de concurso, conforme a los principios de publicidad, libre concurrencia, mérito y capacidad. No como se hizo, de manera urgente y provisional, cuando ya llevaban más de dos años asignados por esa misma vía excepcional (comisión de servicios). Invoca la infracción de lo dispuesto en el
artículo 79.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), y el artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo (Función Pública de Galicia) en los que se establece el 'concurso' como procedimiento normal de provisión de puestos, en garantía de los principios de mérito y capacidad consagrados en el
artículo 23.2 de la Constitución . Insiste en que la comisión de servicios, mediante designación discrecional, 'urgente y provisional', es el sistema habitual de provisión de puestos en el Concello de Ourense. Añade que se trata de una práctica fraudulenta con la que se pretende beneficiar a determinados funcionarios 'previamente elegidos', incurriéndose en fraude de ley y desviación de poder.
El Concello de Ourense alegó en su
Contestación, en resumen, que el Decreto en cuestión se dictó de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 81.3 EBEP y en el artículo 64.1 RD 364/1995, de 10 de marzo , en ejercicio de la potestad de autoorganización de la Administración municipal. Incide en que existían razones urgentes para cubrir los puestos mediante comisión de servicios, debidamente motivadas en informes del jefe de servicio, del interventor municipal, etc. También en que se han respetado los principios de publicidad: la convocatoria se publicó en el tablón de anuncios del Ayuntamiento entre el 31 de marzo y el 13 de abril de 2015. Igualdad: Ha podido presentarse cualquier funcionario. Y mérito y capacidad, pues se constituyeron unas comisiones de valoración en las que por lo menos uno de sus miembros guardaba algún vínculo con el puesto convocado. Por último niega la concurrencia de desviación de poder, al no existir el menor indicio ni prueba de que se haya producido.
III.-Centrados así los términos del debate, cabe comenzar por reiterar lo ya señalado por este Juzgado en numerosas sentencias anteriores sobre la práctica del Concello de Ourense de cubrir como regla general los puestos vacantes de funcionarios (sobre todo de jefaturas) mediante nombramientos 'urgentes y provisionales' en comisión de servicios, en lugar de por el sistema de 'concurso' establecido en la RPT (ad. ex.
sentencia de 2 de octubre de 2015 -proc. abrev. 162/2015 -):
"Tal y como señaló este Juzgado, con referencia específica al Concello de Ourense, en su
sentencia firme de 28 de octubre de 2013 (proc. abrev. 8/2013
), el
procedimiento general de provisión, por funcionarios de carrera, de los puestos de trabajo de la Administración pública local es el de
concurso(
artículo 79 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril -EBEP
- y
artículo 29 Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , aprobatorio del texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, aplicable al caso por razones cronológicas). Dicho procedimiento se rige por los principios de publicidad, mérito y capacidad y engarza con el
derecho a la carrera profesional reconocido a los empleados públicosen los
artículos 16 y ss. EBEP . En ese contexto, el mecanismo de provisión de puestos de trabajo mediante nombramientos directos de carácter provisional, sin previa convocatoria pública,
debe ser absolutamente excepcional, restringido a situaciones coyunturales de extraordinaria y urgente necesidad, con carácter muy limitado en el tiempo.
En primer lugar porque priva al personal así nombrado (fácilmente removible) de la necesaria independencia y objetividad con la que debe actuar en el ejercicio de la función pública. En segundo lugar, porque cercena el legítimo derecho de los demás funcionarios aptos e interesados en acceder a ese puesto de competir por el mismo (...).
Refiriéndonos al concreto supuesto analizado, desde luego llama la atención que no se haya cubierto todavía, por el sistema de concurso previsto en la RPT, la referida Jefatura de Negociado de Ingresos, pese a hallarse vacante desde la jubilación de su titular hace ya más de cinco años.
Este hecho constituye una anomalía y una clara infracción de los preceptos legales reseñados en líneas anteriores. La decisión de convocar el concurso no es discrecional, sino reglada y obligada. Y no puede escudar dicho incumplimiento la Administración demandada en una alusión genérica a las 'necesidades del servicio'. Éstas no se verán perjudicadas por la provisión del puesto en la forma legalmente establecida (concurso), sino al contrario pues dicho procedimiento selectivo de concurrencia competitiva garantiza que el candidato finalmente seleccionado sea el que reúna más méritos y capacidad para el desempeño del puesto, conforme a las bases de la convocatoria.
Por consiguiente, ha de estimarse también esta pretensión de la demanda, en el sentido de condenar a la Administración demandada a que convoque el puesto en cuestión por el procedimiento de concurso legalmente establecido."
En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (
TSJG), pudiendo citarse a modo de ejemplo sus sentencias de 4 de julio de 2012 (rec. 1/2012 ),
25 de septiembre de 2013 (rec. 134/2013 ),
16 de diciembre de 2015 (rec. 445/2014 ) y
22 de junio de 2016 (rec. 78/2016 ), insistiendo en que:
"Como ya razona el
Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 16 de noviembre de 2002
, con cita incluso de alguna de esta Sala, 'Es lógico que esta adscripción provisional deba ser interpretada en sentido restringido, pues (...), no puede erigirse en un mecanismo normal y ordinario de provisión, en cuanto significaría la conversión de la excepción en regla general y la consiguiente generación de grandes dosis de inseguridad e incertidumbre sobre la actuación administrativa".
IV.-Pues bien, con este punto de partida se concluye la necesaria estimación del recurso, por las razones señaladas por el sindicato recurrente en su demanda y conclusiones, considerándose además en especial lo siguiente:
El
TSJ Galicia, en su sentencia firme de 2 de julio de 2014 (rec. 289/2012 ) anuló una parte de la Relación de Puestos de Trabajo del Concello de Ourense por haber establecido el sistema de 'libre designación' en lugar del de 'concurso' para la provisión de determinados puestos de trabajo. Entre otros los de 'Jefe Servicio Termalismo', 'Jefe Servicio Licencias Urbanismo', 'Jefe Servicio Medioambiente', 'Jefe Servicio Eléctrico', 'Jefe Servicios Generales', 'Jefe Servicio Infraestructuras', etc.
Como consecuencia de esa sentencia el Concello de Ourense modificó su RPT y estableció dicho sistema de 'concurso' para la provisión de todos los puestos de trabajo a los que se refiere este litigio (Tomo II del expediente administrativo). Pero en vez de proceder inmediatamente a convocar el correspondiente concurso de méritos, lo que hizo fue proveerlos mediante nombramientos urgentes y provisionales en 'comisión de servicios'. Sistema que en la práctica ha funcionado aquí como el de 'libre designación' (si bien con menores requisitos de publicidad, pues la convocatoria sólo se anunció mediante su exposición en un tablón de anuncios de la sede consistorial, sin publicación en boletines oficiales).
En este contexto no es admisible la justificación que el Decreto impugnado le ha dado a la convocatoria general de 'comisiones de servicios'. Sería aceptable si al mismo tiempo se hubiese convocado el concurso para la adjudicación definitiva de los puestos, quedando así claro que las comisiones de servicio se limitarían exclusivamente al limitado lapso temporal de la tramitación del concurso. Pero tal y como se han hecho estos nombramientos provisionales, sobre puestos que llevaban años vacantes sin provisión definitiva, con reiteradas adscripciones provisionales y urgentes, sin convocarse el concurso, no pueden más que tacharse de realizados en 'fraude de ley'. No con el propósito espúreo de favorecer a algún individuo en concreto (la prueba practicada en este pleito no lo ha demostrado), sino con el de mantener vacantes, indefinidamente en el tiempo, los referidos puestos de trabajo, frustrando el derecho de los funcionarios públicos a acceder a ellos con carácter definitivo mediante el procedimiento selectivo de 'concurso', que les ofrece muchas más garantías que el de la 'comisión de servicios', respecto de los principios de publicidad, mérito y capacidad.
Así lo reconoció (implícitamente) el propio Interventor municipal en los informes emitidos con carácter previo a los nombramientos 'urgentes y provisionales' resultantes del Decreto aquí impugnado (unidos al escrito de contestación a la demanda). Informes en los que insiste en que: "
hoxe en día non se explica como non se teñen promovido os pertinentes concursos para cubrir de xeito definitivo os postos vacantes na plantilla de persoal do Concello de Ourense">.
V.-Por las razones expuestas se va estimar el recurso. Como el sindicato demandante sólo ha impugnado la convocatoria del procedimiento de asignación de puestos por 'comisión de servicios', y no los posteriores nombramientos, esta sentencia se limitará a anular el Decreto 5792/2014, de 1 de diciembre de 2014 impugnado.
El efecto inmediato que produce la sentencia, es la obligación por el Concello de Ourense de convocar la provisión definitiva de esos puestos por el sistema de concurso. Conforme a lo dispuesto en los
artículos 103 y ss. de la Ley Jurisdiccional 29/1998, debe iniciar el correspondiente procedimiento (de aprobación de las bases, y posterior convocatoria) en el plazo de diez días desde la notificación de la firmeza de la sentencia. Transcurridos dos meses desde dicha notificación, el demandante podrá instar la ejecución forzosa de la sentencia en este Juzgado, promoviendo la correspondiente pieza específica para tal fin.
VI.-En lo que a las costas del litigio se refiere, dispone el
artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA ), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que en esta instancia se le '
impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones'. Y añade el
artículo 139.3 de la misma Ley que '
la imposición de las costas podrá ser(...)
hasta una cifra máxima'. Consecuentemente, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 400 euros.
Fallo
1º.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FSP-UGT) contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado frente al Decreto 5792/2014, de 1 de diciembre de 2014 de la entonces Directora Xeral de Recursos Humanos del Concello de Ourense, aprobatorio de la convocatoria para la provisión urgente, en comisión de servicios, de los puestos de 'Coordinador de perímetro rural, conservación viaria e mobiliario urbán', 'Xefe de negociado de perímetro rural, conservación viaria e mobiliario urbano', 'Capataz electricista', 'Xefe de sección de contratación', 'Xefe de departamento de licenzas de actividades e aperturas', 'Xefe de sección de licenzas urbanísticas', 'Xefe de negociado de termalismo' y 'Capataz jardinero'.
2º.-Anular el referido Decreto, condenando al Concello de Ourense a convocar la provisión definitiva de los mencionados puestos mediante el sistema de concurso establecido en la RPT.
3º.-Condenar al Concello de Ourense al pago de las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento.
Notifíquesele esta sentencia a las partes de proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en un plazo de 15 días, ante este Juzgado, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (
arts. 81.1.a / y 85.1 LJCA ).
