Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 224/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 978/2019 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 978/2019

SENTENCIA NÚMERO 224/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a uno de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 135/2019, de 20 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 411/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 27 de marzo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años.

Son parte:

- Apelante: Cirilo, representado por la Procuradora Dª Vanessa Díaz Manzano y dirigido por el Letrado D. José Luis Bracons Pontijas.

- Apelado: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Araba-Álava], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Cirilo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y acordar lo que ya se interesó en primera instancia, que enlaza con las pretensiones preferente y subsidiaria ejercitadas.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la administración General del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa, se presentó en fecha 9 de septiembre de 2019 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 01/06/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Cirilo, nacional de Chile, recurre en apelación la sentencia nº 135/2019, de 20 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 411/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 27 de marzo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años.

La resolución administrativa recurrida dejó constancia de que funcionarios policiales procedieron a la identificación y detención del interesado, documentándose con el pasaporte de su país, añadiendo que no contaba con autorización para permanecer legalmente en España y que consultado el Registro Central de Extranjeros constaba sanción de expulsión de 7 de abril de 2008, por estancia irregular, así como denegada una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, de 13 de junio de 2012, habiendo incumplido la salida obligatoria que llevaba aparejada.

Tras ello hizo referencia a la STJUE de 23 de abril de 2015 y a la Directiva 2008/115/CE, con expresa remisión al punto 1 de su art. 6, destacando que no concurrían ninguna de las circunstancias de los puntos 2 a 5 de dicho precepto, por circunstancias que podrían excluir la expulsión o retorno.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tiene presente las pautas de aplicación de la sanción procedente para la infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, para enlazar con los hechos que constaban acreditados y remitirse a las conclusiones extraídas de la sentencia que tuvo presente la resolución de la Administración, la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, para enlazar con consideraciones sobre la Directiva 2008/115, para ratificar que de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia debía rechazarse de plano la pretensión subsidiaria, esto es en relación con la sanción de multa frente a la de expulsión.

Tras ello en el F J 5º acabó razonando como sigue:

< < De conformidad con el apartado 4 del art. 6 de la Directiva 2008/115, cuando hay posibilidad de obtener del Estado miembro un permiso de residencia autónomo no se dictará ninguna decisión de retorno.

La defensa Letrada del actor esgrime esta alegación de modo principal, pero la pretensión introducida adolece de una dificultad insuperable, que es que en el momento de dictarse la resolución impugnada, y aún en el momento actual, el actor no reunía ni reúne todavía los requisitos temporales de residencia mínima de 3 años en España para obtener el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social del art. 124 del Reglamento de Extranjería o los requisitos de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

La dicción literal del precepto, aplicada al sustrato fáctico en el que se encuentra el actor, está abocada al fracaso porque cumple los 3 años de estancia en España en diciembre de 2019.

De otro lado, no se está ante uno de los supuestos de excepción de 'no devolución' del art. 5 de la Directiva 2008/115 porque el arraigo familiar que invoca el recurrente es muy débil.

La vida familiar merecedora del plus de protección es la nacida de los vínculos familiares de primer grado entre el sujeto al procedimiento sancionador y otras personas con residencia autorizada en España o con nacionalidad española.

Esta vida familiar que no se querría romper con la expulsión, en este caso concreto, no se ha acreditado, ya que Dña. Antonia es titular de una autorización de residencia en España, pero no tiene hijos en común con D. Cirilo y el actor solo manifiesta tener interés en casarse con ella, pero ni aún han contraído matrimonio ni se han inscrito como pareja de hecho. Y, en todo caso, como extranjera residente en España, Dña. Antonia tiene vínculos de origen que también le arraigan en otro país, que probablemente sea el mismo que el de D. Julio.

Es cierto que hay constancia de su presencia en España desde hace mucho tiempo, cuando menos desde el año 2008 en el que se ordenó su expulsión, aunque caducara esa decisión, pero desde entonces no ha regularizado de forma eficaz su residencia en España. Así las cosas, podemos presumir que, al regresar de Chile en diciembre de 2016 después de cuidar a su familiar enfermo, actuó con dolo o con imprudencia culpable al volver y mantenerse en España sin autorización de residencia, pues sabía que no era lícito.

Esa postura, adicionalmente, no ha venido acompañada de la búsqueda activa de circunstancias positivas que le permitan obtener la residencia legal, por ejemplo, mediante la formación en materias que le capaciten laboralmente, por lo que solo tiene vocación de arraigo y deberá valorarse su suficiencia en una futura resolución sobre autorización de residencia > > .

TERCERO. - El recurso de apelación y oposición de la Administración General del Estado.

I.- El recurso de apelación interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y acordar lo que ya se interesó en primera instancia, que enlaza con las pretensiones preferente y subsidiaria ejercitadas.

Dos son los argumentos que traslada el apelante.

1.- El preferente defiende vulneración por la sentencia apelada, de la Directiva 2008/2015, del artículo 6.4 [- el recurso de apelación solo alude a apartado 4 -], de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Precisa que cuando se habla en dicho precepto de razones humanitarias o de otro tipo, permite considerar que las razones del apelante, en relación con los hechos que se le imputaron por la Administración, como hemos recogido, permitiría solicitar legítimamente una autorización temporal de estancia para que el apelante, durante el periodo que se otorga la autorización, pueda volver a recuperar la tarjeta de residencia temporal, que con anterioridad a su entrada en prisión poseía, destacando la referencia a ' razones de otro tipo', que con carácter excepcional recoge la Directiva.

2.- Con carácter subsidiario defiende que se ha producido vulneración de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, que era la establecida en la sentencia de la Sección 5ª de la Sala 3º, Sentencia 893/2018 del 31 de mayo, en relación con los artículos 53.1 a) y 55.1 b) de la Ley Orgánica de Extranjería, y con el art. 24 .1 y 2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011.

Ello para insistir que se está ante una mera estancia irregular en España, por lo que no se puede imponer la sanción de expulsión de forma automática, porque se insiste en que no se contraviene el art. 6.1, ni el 8.1 de la Directiva 2008/115, que es por lo que se insiste en ratificar la improcedencia de la sanción automática de expulsión y defender que se debe revocar la sentencia apelada y acordar que la Administración debe abrir un nuevo procedimiento, en el que se imponga al apelante multa pecuniaria, aludiendo también al principio de proporcionalidad para imponerse en el grado mínimo, dada la situación económica del apelante.

II.- La oposición de la Administración General del Estadointeresa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la Sentencia apelada, con remisión a sus fundamentos.

CUARTO. -El artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, no era obstáculo a la decisión de expulsión o retorno.

Entrando en la respuesta a los motivos que traslada el apelante, lo haremos con el primero y preferente, con el que defiende vulneración por la sentencia apelada, del artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Aquí debemos para ratificar lo que razonó la sentencia apelada, porque no puede considerarse, en este caso, que se haya producido vulneración por la sentencia apelada de la Directiva 2008/2015/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en concreto de lo recogido en su art. 6.4 cuando señala:

< < Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia > > .

El apelante considera que su situación se enmarcaría en lo que considera razones de otro tipoque justificarían conceder autorización de residencia, con la que se podría eludir la exigencia de retorno, como consecuencia de la estancia irregular.

Aquí debemos reiterar, como la Sala viene manifestando en pronunciamientos varios, que la Directiva en el art. 6.4 lo que establece es una posibilidad a los estados miembros, no se impone, para conceder una autorización en los términos referidos, para eludir la exigencia de acordar el retorno o devolución; debe recordarse que el citado art. 6, se inicia con el punto 1, según el cual;

< < Los Estados miembros dictarán una decisión de retornocontra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 > > .

En el ordenamiento interno español ha de concluirse que esas opciones que da a los estados miembros el art. 6.4 se encuentran materializadas en la regulación, con entronque en el artículo 31.3 de la LOEx, recogida en los artículos 123 y siguientes de su Reglamento de la aprobado por Real Decreto 557/2011, sobre la residencia temporal por circunstancias excepcionales, en concreto sobre la residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público.

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial.

Tras ello, la cuestión que la Sala debe resolver, en segundo lugar, es si conforme a derecho fue la sentencia apelada, al desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la decisión de la Administración que impuso sanción de expulsión al hoy apelante, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con la justificación que hemos dejado recogida, de la decisión de la Administración en el FJ 1º y de la sentencia apelada en el FJ 2º.

Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Conviene anticipar aquí destacando que, de conformidad con la Doctrina Jurisprudencial hoy vigente, enlazando con la STJUE de 8 de octubre de 2020 y la STS del 17 de marzo de 2021, la decisión de expulsión en el ámbito interno español de conformidad con la Ley Orgánica de Extranjería, debe hacerse de conformidad con el principio de proporcionalidad, en cumplimiento de lo recogido en el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

No cabe sino ratificar la relevancia de los elementos negativos que se valoraron tanto por la Administración como por la sentencia apelada, al tener que destacar, prescindiendo de la sanción de expulsión de fecha 7 de abril de 2008, enlazando con lo que al respecto razonó la sentencia apelada, la más inmediata denegación de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de 13 de junio de 2012, tras la que se incumplió la obligación de salida obligatoria, elemento que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando como circunstancia agravante que justifica, en cumplimiento de las exigencias del principio de proporcionalidad, imponer la sanción de expulsión por la infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Recordaremos que otra de las conclusiones de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, nos remitimos nuevamente a los pronunciamientos a los que llegó la STS del 17 de marzo del 2021, es la imposibilidad de imponer multa, para el supuesto de infracción grave por estancia irregular, al concluir el Tribunal Supremo que ello va en contra de la Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto de las conclusiones que extrae de la STJUE de 23 de abril de 2015.

En conclusión, rechazamos la pretensión del apelante de tener amparo en el art. 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, así como que que bajo las pautas del principio de proporcionalidad proceda en este caso excluir la sanción de expulsión; también ratificamos, de conformidad con la jurisprudencia, que, en su caso, no sería factible imponer la sanción de multa por estar en contradicción con el ordenamiento jurídico comunitario, por lo que de no proceder la sanción de expulsión estaríamos ante una infracción sin sanción.

Por tanto, ratificamos la desestimación del recurso de apelación y confirmamos el pronunciamiento al que llegó la sentencia apelada, con rechazo de las pretensiones ejercitadas por el apelante.

SEXTO. -Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, por la incidencia de la evolución jurisprudencial a la que nos hemos referido, con la consolidación de la hoy vigente en la reciente STS de 17 de marzo de 2021, considera la Sala que justifica no hacer expreso pronunciamiento a cargo del apelante.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 978/19interpuesto por Cirilo, nacional de Chile, contra la sentencia nº 135/2019, de 20 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 411/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 27 de marzo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones del apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0978 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: Recurso apelación 978/2019