Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 224/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 159/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000224/2022

En Santander, a 6 de octubre de 2022.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 159/2022 sobre responsabilidad patrimonial en el que intervienen como demandante don Alejandro, representado por la Procuradora Sra. De la Lastra Olano y defendido por el Letrado Sr. De la Lastra Zamanillo y como demandado el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por la Letrada de los Servicios Jurídicos, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. De la Lastra Olano presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Educación y Formación Profesional del Gobierno de Cantabria que desestima por silencio la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el demandante el 13-5-2021.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por medio se dio traslado a los demandados, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 4 de octubre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y de los demandados. Cada parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 16390,52 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante ejercita una acción de responsabilidad patrimonial contra el Gobierno como consecuencia de los perjuicios patrimoniales derivados de una resolución administrativa anulada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). El actor, titular de una licencia de autotaxi con autorización nº NUM001, presentó oferta de licitación al lote 239 del Contrato de Servicio de Transporte Escolar para el curso 2020/2021 que la Consejería de Educación y Formación Profesional del Gobierno de Cantabria, Expediente nº NUM000 (junto con otra oferta al lote ruta 1191, del que fue excluido, que no es objeto de recurso). Por resolución de la Jefa de Servicio de Contratación y Patrimonio de la Secretaria General, de fecha 26 de noviembre de 2020, se acordó la exclusión de la oferta presentada por no tener la solvencia económica exigida en el PCAP. El actor recurrió en vía administrativa y el TCARC dictó resolución 254/2021 de 12-3-2021 estimando el recurso por lo que s ele adjudicó, finalmente el contrato el 29-4-2021.

El actor, a quien debió adjudicarse inicialmente el contrato, no pudo explotarlo desde el 7-9-2020 al 3-5-2021, pues tras la adjudicación comenzó el servicio el día 4. Solicita indemnización por lucro cesante en ese periodo de 139 días que valora en 15290 euros (110 euros/día según cláusula 2ª contrato). A ello une el que, el 4 de mayo, tuvo que subrogar al trabajador que venía prestando servicios para la empresa inicialmente adjudicataria y que prestaba el servicio, lo cual no era necesario. Por ello, lo despidió y al declarase improcedente en vía social, debió indemnizarlo. No obstante, dado que tendría que haberlo subrogado, pues ya trabajaba para la anterior empresa prestadora, antes del nuevo contrato, lo hubiera hecho el 7 de septiembre y no el 4 de mayo, por lo que ha incurrido en sobrecoste que valora en 1100,52 euros.

Frente a dicha pretensión se alza la administración oponiendo inadmisibilidad parcial por desviación procesal respecto de la indemnización por sobrecoste en el despido. Respecto del fondo entiende que en ningún caso se ha incurrido en funcionamiento anormal de la administración dado que si bien el acto administrativo formulado la administración había hecho una interpretación razonable de los pliegos aplicados. Subsidiariamente discute la cuantía reclamada indicando que en ningún caso cabe la indemnización por el despido. Respecto a lucro cesante señala que los servicios no se inician el 7 de septiembre si no el 4 de noviembre por lo que se trata de 99 días. Y en cuanto al valor por cada uno de los días indica que el actor mantuvo la disponibilidad por el vehículo de modo que pudo explotarlo y haber obtenido ingresos. Es por ello que la indemnización sólo podía alcanzar el beneficio industrial del 6% respecto del precio del contrato, sin IVA, como ha señalado la STS 7 de noviembre de 2011.

SEGUNDO.-El art. 106.2 CE consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración al señalar que 'los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. El régimen de tal responsabilidad, cuyo conocimiento se atribuye, en todo caso, a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa en los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) LJ, se desarrolla en las Leyes 39 y 40/2015, de forma sustancialmente idéntica al régimen de los arts. 139 a 146 de la LRJAP 30/1992 debiendo tenerse en cuanta, a su vez, el art. 121 LEF.

Desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia emanadas en torno a este régimen, puede decirse que, para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración se requieren los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

El fundamento de este sistema se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la perspectiva del patrimonio del perjudicado, sin que ello signifique prescindir del requisito de la causalidad y por ello de la imputación (esto ha llevado a ciertos sectores doctrinales a criticar la denominación que reiteradamente se efectúa del régimen como de responsabilidad objetiva por generar equívocos que han provocado excesos). Es decir, el centro del sistema es el concepto de lesión que no puede entenderse en sentido vulgar o coloquial de perjuicio sino como pérdida patrimonial antijurídica. Esta antijuridicidad no deriva del hecho de que la conducta del autor sea contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva) sino de la circunstancia de que tal pérdida no deba ser soportada por el perjudicado por existir un deber jurídico que se lo imponga, lo que supone que la antijuridicidad se predica del efecto de la acción como principio objetivo de garantía del patrimonio del administrado. De esta forma se exige para que aparezca el concepto de lesión, el perjuicio, la ausencia de causas de justificación de la producción del mismo respecto del titular y la posibilidad de imputarlo a la Administración. Este elemento de la imputación es esencial para el surgimiento de la responsabilidad no bastando la mera relación de causalidad pues es preciso que la lesión causalmente ligada a la acción u omisión pueda ser jurídicamente atribuida, en este caso, a quien constituye una persona jurídica. Así, la doctrina baraja diversos títulos de imputación como que el agente haya obrado en el ámbito de organización de aquella (lo que excluye la imputación en caso de contratistas, concesionarios o profesionales libres, en general), que se presuma externamente como expresión del funcionamiento del servicio público normal o anormal, la creación de un riesgo en beneficio de la actividad administrativa o el enriquecimiento sin causa.

Es por ello, que no basta con atribuir causalmente el perjuicio al funcionamiento de un servicio sino que es preciso atribuirlo jurídicamente en virtud de un título de imputación. Si al servicio público implicado no puede exigírsele en Derecho la neutralización del riesgo de que se trate, debe negarse que el daño en que se concrete ese riesgo sea consecuencia del funcionamiento del servicio y, con ello, debe negarse la imputación jurídica del daño a la Administración; y ello moviéndonos en el marco del requisito de la relación de causalidad, pues este es un requisito jurídico, que no se integra solo con la conexión física (en el plano de la realidad de hecho) entre el evento y la implicación del servicio público (aspecto fáctico del requisito que se traduciría en la regla conocida como 'condito sine quanon'), siendo precisa una posterior valoración, en términos de Derecho y con referencia al fenómeno jurídico de la responsabilidad, de esa conexión fáctica, valoración que se ha traducido en tesis como la de la causalidad adecuada o de la imputación objetiva del daño y que, en cualquier caso, persigue lo que es propio del material jurídico: la valoración racional de lo fáctico. A la conclusión que cabe llegar es que el sistema de responsabilidad de la Administración no es puramente objetivo en el sentido de prescindir de criterios jurídicos de imputación del daño para erigir la causalidad física en un único origen de la responsabilidad (no se alude aquí a la normalidad o anormalidad del funcionamiento en el sentido de conductas culpables o no culpables como criterios a los que tradicionalmente se ha referido la objetividad del sistema) ni tampoco subjetivo (culpa o funcionamiento anormal como criterio de imputación) sino un sistema policéntrico en el sentido de que existe una pluralidad de criterios jurídicos que permiten resolver el juicio de imputación. Esos títulos no sirven como criterios para resolver todos los supuestos.

TERCERO.-En relación a esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la denominada tradicionalmente responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando que: ' en reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo (se) tiene declarado, Sentencia de 5 jun. 1998, que 'La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico'.'

Y la STS de 6 de noviembre de 1999 afirma que 'Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable'.

CUARTO.-Realmente, no existe una discusión fáctica sino diversas cuestiones jurídicas en relación a la pretensión fundada en unos hechos que son claros. La primera es la relativa a la causa de inadmisibilidad parcial por desviación procesal al incluir en la vía judicial, como concepto indemnizatorio, el sobrecoste del despido del trabajador que no se había solicitado en la vía administrativa. La segunda cuestión se refiere al régimen de responsabilidad patrimonial por acto nulo. En tercer lugar y con carácter subsidiario se discute la cuantificación de la indemnización al sostener la administración varias cosas como son: la indebida inclusión del sobrecoste por el despido del trabajador; el número de días durante los cuales se ha producido el perjuicio; la valoración del perjuicio por día que debería limitarse al beneficio industrial sin IVA.

Pues bien en relación a la causa inadmisibilidad parcial planteada por desviación procesal ha de tenerse en cuenta la doctrina legal fijada en, STS Sala III , sec. 5ª, S 28-01-2021, nº 99/2021, rec. 5982/2019: 'si, reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial y si se incurre por ello en desviación procesal...ha de entenderse que: reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal.'

En este caso es evidente que tanto los hechos como la causa de pedir no se han modificado. Pero además y, por su hubiera alguna duda, no puede perderse de vista que se recurre un silencio administrativo derivado de una inactividad total de la administración en la tramitación del expediente administrativo. Hay que partir de la pacífica doctrina elaborada por el TC y TS en los casos de silencio y de inactividad conforme a la cual el incumplimiento por la administración de sus obligaciones de resolver, de tramitar y ejecutar sus datos no puede perjudicar a los interesados de cara al ejercicio de la acción de modo que ni es posible alegar extemporaneidad ni falta de agotamiento de la vía administrativa previa. Esta misma doctrina sería aplicable igualmente a la causa de inadmisibilidad por desviación procesal. Es decir, la introducción del nuevo concepto indemnizatorio todavía podría valorarse si la administración hubiera dictado una resolución expresa. Pero no puede estimarse una causa de inadmisibilidad en relación a un concepto no incluido en la reclamación administrativa previa cuando la administración ni siquiera la ha tramitado y en todo caso ha obligado al administrado a plantear el recurso judicial, porque la vía señalada por la administración de tener que presentar una nueva reclamación por ese concepto, cuando ha incumplido completamente su deber de tramitar y resolver, carece de sentido perjudicando al interesado que sufre ese inactividad administrativa.

QUINTO.-Entrando en el fondo del asunto, el título de imputación frente a la administración del daño reclamado, es la anulación judicial del acto. Es decir, estamos ante un caso de responsabilidad por acto nulo especialmente contemplado en el art. 32.1 Ley 40/2015 y que tiene su precedente en el art. 142.4 LRJAP, y que dispone que 'La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.'

El problema es el de la antijuridicidad de ese daño porque para que surja esa responsabilidad, no basta como ya se ha dicho, con que haya una acción u omisión de la administración, un daño y una relación causal. Porque se adelanta, la mera anulación del acto, como dice la ley, no da derecho a indemnización sin más, como la revocación de una sentencia en apelación o casación, no genera, automáticamente, el error judicial indemnizable.

Tal doctrina, nace de innumerables sentencias, como SSTS 12-7-2001 o 13-12-2011 o STSJ de Galicia de 28-3-2012. Por ejemplo, la STS de 13-12-2011 analiza en supuesto de un recurso frente a la desestimación de una reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de un acto de la Confederación hidrográfica del Guadiana. La demanda fue desestimada en la instancia porque 'en el presente caso falta uno de los requisitos necesarios para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial de la Administración como es la antijuridicidad del daño. La actuación de la Administración se ha movido siempre dentro de la legalidad, en el ejercicio de facultades expresamente atribuidas, de forma razonable y proporcionada, de acuerdo con la finalidad pretendida por la norma. Y el derecho de uso del agua reconocido al recurrente en ningún caso es un derecho absoluto sino que debe ajustarse a determinadas circunstancias cuya valoración corresponde a la Administración, que es a quien en definitiva corresponde acotar su alcance' y en casación, el TS señala que 'la sentencia trae a colación en uno de sus fundamentos jurídicos tanto la doctrina general sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración, como cita de Sentencias de este Tribunal Supremo relativas al deber jurídico de soportar el daño derivado de la anulación de una actuación administrativa cuando se ha producido dentro de los márgenes 'razonados y razonables' que cabe esperar de una Administración Pública, mas la ratio decidenci no consiste en este antecedente doctrinal o exposición general de la cuestión, como en la fundamentación ajustada al caso del enjuiciamiento que se contiene en el fundamento jurídico siguiente, que carece por completo de aquella expresiones de las que el motivo quería deducir la falta de coherencia de la sentencia... alega que la sentencia que impugna infringe nuestras Sentencias de 12 de julio de 2001 y 16 de febrero de 2009, que son las citadas en la sentencia recurrida, como doctrina jurisprudencial relativa a que el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio se derivan de la actuación administrativa anulada cuando ésta se produjo dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, que dice se vulneran por cuanto el fallo de la sentencia se pronuncia en el sentido contrario a la jurisprudencia que cita, en atención que la Administración actuó de forma inmotiva, sin constancia por tanto de su razonabilidad... En el presente motivo la recurrente cita como Jurisprudencia infringida aquéllas dos Sentencias que fueron citadas en la de instancia como exposición general de la cuestión, sin justificar la identidad entre los supuestos de hecho contemplados, identidad que la Sala -supliendo las deficiencias de la recurrente - comprueba que no existe en modo alguno, toda vez que la Sentencia de 12 de julio de 2001, recurso 3655/1997, se refiere a la indemnización del coste por un ingreso tributario en contra de los que demandaba en una norma clara y no controvertida, razón por las que el daño debía reputarse antijurídico, y la Sentencia de 16 de febrero de 2009, recurso 289/2007, al cierre cautelar de un establecimiento abierto al público de forma desmedida en su contenido y aplicación, fuera del margen razonable en los que debe transitar la Administración, de lo que resulta la ausencia de semejanza alguna que permita apreciar la existencia de la infracción aludida... la tesis que inspira el recurso conduce en sus últimas consecuencias a que la anulación de la actuación administrativa por falta de expresión de las razones de la decisión administrativa supondría siempre el derecho a la indemnización, aún cuando resultara de otra manera que la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, lo que no es lo querido por el postulado del artículo 142, apartado 4, LRJAPyPAC -' La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5.'-, ni, en absoluto, se desprende de la doctrina que recoge las Sentencias citadas como infringidas, que como punto de partida declaran que debe rechazarse toda tesis maximalista, es decir las que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado como las que sostienen su existencia en todo.

Así, la Sentencia de 12 de julio de 2001, tras reiterar que cuando se trata del ejercicio de potestades regladas en la que la Administración queda impelida a alcanzar la solución justa mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan la actuación administrativa anulada, cuando ' la decisión se produjo dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada ', sigue declarando que ' Lo hasta aquí razonado permite que en la valoración del caso concreto, función que necesariamente han de efectuar los Tribunales para poder dar una respuesta acorde a los intereses de la justicia en consonancia con las peculiaridades que concurran en cada supuesto sometido a su decisión, puedan operar, para la determinación de la concurrencia del requisito de antijuricidad de la lesión que se examina, datos de especial relevancia cual sería la alteración o no de la situación jurídica en que el perjudicado estuviera antes de producirse la resolución anulada o su ejecución, ya que no puede afirmarse que se produzca tal alteración cuando la preexistencia del derecho no puede sostenerse al estar condicionado a la valoración, con un margen de apreciación subjetivo, por la Administración de un concepto en si mismo indeterminado.'.

SEXTO.-O, la citada Sentencia de 16 de febrero de 2009 que ' ahora bien, no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo.

También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes.

En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles.

Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. Así lo hemos expresado en las dos sentencias referidas de 14 de julio y 22 de septiembre de 2008, dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º, respectivamente).'.

Como en nuestra Sentencia de 23 de marzo de 2010, recurso 2181/2008, hemos recordado reiterado la doctrina expresada y aplicado precisamente como razón de la conclusión que los daños que allí conocimos no son antijurídicos, en tanto que la anulación de la actuación de la Administración -en el caso un deslinde- no deriva de una conducta desproporcionada, errónea ni improcedente de la administración.'.

SÉPTIMO.-También puede citarse otro caso, la STSJ de Galicia de 28-3-2012 que desestima las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados de un retraso en el nombramiento y toma de posesión de los recurrentes, como funcionarios, a raíz de un proceso selectivo en el que no se tuvieron inicialmente en cuenta los méritos por los servicios previos alegados, por lo que tuvieron que acudir a la jurisdicción para obtener una valoración con arreglo a los mismos. Señala la Sala que dada la complejidad de la cuestión suscitada en los recursos contencioso-administrativo, el carácter vinculante de las bases de la convocatoria y los vacilantes pronunciamientos judiciales respecto de la verdadera naturaleza de los servicios prestados por los recurrentes, contratos administrativos de asistencia técnica, según la Consellería, y contratos laborales indefinidos para la Inspección de Trabajo, ha de concluirse que la actuación de la administración se movió dentro de unos márgenes de razonabilidad que excluyen la antijuridicidad de su comportamiento y obligan a los recurrentes a soportar la dilación padecida en su nombramiento definitivo. Así, razona que 'respecto a esta cuestión conviene comenzar por recordarse que no todo retraso en el nombramiento entraña una lesión resarcible por la administración, porque como indica la St. de 8 de junio de 2011 dictada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional (Rec. 346/2010) '... No todo retraso en el nombramiento y toma de posesión de los aprobados en un proceso selectivo puede dar lugar a responsabilidad patrimonial ya que tal retraso puede derivarse, en unos supuestos, de causas no imputables a la Administración y, en otros, no constituir una lesión antijurídica porque se deriven de necesidades de autoorganización de la Administración que el particular viene obligado a soportar... Por su parte el T.S. en la St. de 26 de octubre de 2011 (Ref. el derecho 2011/277191) en relación con los daños y perjuicios derivados de la previa anulación de la actuación administrativo señala '.... No ofrece duda que el artículo 142, apartado 4, LRJAPAC, de igual contenido en el precedente artículo 40, apartado 2, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 de que la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o de una disposición de la Administración no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella cuando se cumplan los requisitos precisos. Como expresa la jurisprudencia de esta Sala, recordada en la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2010, recurso de casación 818/2009, deben rechazarse las tesis maximalistas tanto las que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado como las que sostienen su existencia en todo caso... uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa. Como reitera la Sentencia de 16 de febrero de 2009, recurso de casación 1887/2007 el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión...Añade que ' no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita...la reiterada doctrina de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) sobre que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. No debe olvidarse que conforme a reiterada jurisprudencia ( Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2010, rec. casación 818/2009 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. En consecuencia, es la antijuridicidad del resultado o lesión lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento... Una vez fijada la doctrina jurisprudencial aplicable en estos casos para determinar la antijuridicidad del comportamiento de la administración, como elemento necesario para establecer la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración, resulta necesario recordar la problemática suscitada en las Sentencias que anularon las puntuaciones otorgadas, entre otros, a los recurrentes para determinar si el comportamiento de la administración se movió dentro de unos márgenes de razonabilidad que, como se dijo, excluirían la antijuridicidad de su conducta y, por ende, conllevarían la declaración de que la demora en el nombramiento de los recurrentes constituye una carga que los recurrentes tienen el deber jurídico de soportar y, en definitiva, determinaría la improcedencia de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los actores.'

OCTAVO.-En definitiva, la doctrina en la materia resulta, por ejemplo, de la STS 26-10-2011 citada por la de Galicia antes referida, que recoge doctrina anterior de STS 4-11-2010, 16-2-2009, 26-6-2009, 5-2-1996, 10-3-1998, o la STSJ de Andalucía (Granada) (Contencioso), sec. 1ª, S 18-07-2019, nº 1855/2019, rec. 524/2018 que cita la STS 26 de septiembre de 2014 (recurso de casacion nº 5.859/2011, o la STSJ Castilla y León (Burgos) (Contencioso), sec. 2ª, S 06-07-2020, nº 105/2020, rec. 6/2020, conforme a la cual, hay que huir de tesis maximalistas que nieguen o afirmen en todo caso la responsabilidad y distinguir según e trata de potestades discrecionales o regladas. Y este caso, a su vez, distinguir según que el supuesto de hecho de la norma esté integrado de forma agotadora o bien con conceptos indeterminados que exigen una interpretación y permiten un cierto grado de apreciación. En este supuesto, cuando la aplicación del concepto está en los márgenes de lo jurídicamente razonable, el daño, aun existiendo y siendo patrimonialmente individualizado y valorable, no es antijurídico y debe ser soportado por el administrado.

Pues bien, para valorar la complejidad y razonabilidad de la decisión de la administración no cabe que este juzgador haga un enjuiciamiento del acto administrativo que se anuló. Esto ya lo hizo el TACRC cuyo pronunciamiento, firme, es el que debe contemplarse para averiguar por qué el acto administrativo quedó ineficaz.

El actor argumenta que la administración debía limitarse a aplicar los pliegos en relación a la acreditación de la solvencia, los cuales exigían un importe de 17445,31 euros para el lote 239 y es evidente que la actora crédito 18143,93 euros.

Del EA de contratación remitido y la documental de la demanda resulta que la mesa de contratación decir excluir al actor atendiendo al informe del coordinador de alumnos y servicios complementarios de la Consejería de Educación que señala que el licitador propuesto solo alcanza solvencia suficiente para desarrollar uno de los dos lotes mencionados sin que, en ningún caso, se alcance el mínimo exigido para la adjudicación de ambas rutas. En este supuesto, la mesa de contratación propone excluir en ambos lotes a D. Alejandro y ello, en virtud de lo establecido en el art.150.2 aplicable en todas sus consecuencias y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 71.2 a),al no alcanzar la solvencia exigida en el PCAP que rige la presente licitación: 'El volumen anual de negocios del licitador en el ámbito del objeto del contrato (transporte de viajeros por carretera), referido al año de mayor volumen de negocios de los tres últimos concluidos, deberá ser igual o superior al 25% de la suma de los valores estimados de los lotes a los que licite'.

La resolución del TACRC señala que el recurso se funda en la falta de motivación sobre la documentación acreditativa de la solvencia y entender que el recurrente señaló en su oferta el orden de preferencia para la adjudicación de los lotes a los que presentó su oferta, para el caso de que resultare adjudicatario de más de uno sin cubrir de forma completa la solvencia necesaria para todos ellos. Al excluir las ofertas clasificadas con la mejor puntuación en los lotes 239 y 691 (1191), y no resultar adjudicatario en ninguna de ellas, se vulnera lo establecido en el pliego sobre el orden de preferencia y la posibilidad de que los licitadores resulten adjudicatarios de al menos uno de lotes a los que se licitó. Y concluye que ' el recurso debe ser estimado dado que la decisión del órgano de contratación incumple lo dispuesto en los Pliegos. El Anexo XIII del PCA establece con claridad que la solvencia económica para el lote 239 será de 17.445,31 euros, y para el lote 1191 de 16.756,25 euros. A la vista de las circunstancias anteriores, es evidente, de acuerdo con la información obrante en el expediente administrativo, que el recurrente ostenta la solvencia económica mínima que exige el PCAP para ser adjudicatario de al menos uno solo de los lotes'.

Pero sobre todo se centra en el orden de preferencia del anexo I ' El orden de prioridad se tendrá en cuenta para determinar los lotes a los que concurre el licitador en aquellos casos en los que la solvencia económica y financiera y/o técnica acreditada por la misma fuese insuficiente para concurrir a la totalidad de los lotes a los que licita, al no ajustarse la solvencia a los criterios establecidos para su acreditación. En el caso de que la solvencia económica y financiera y/o técnica acreditada fuera insuficiente para alguno de los lotes de mayor prioridad, se posibilitará que dicha solvencia sea tenida en cuenta para cualquiera de los lotes con una menor prioridad para los que esta solvencia fuera suficiente'.Y continúa ' y ante la claridad de lo manifestado en el Anexo I del PCAP, es evidente que la decisión del órgano de contratación contradice lo establecido por el PCAP, pues en el informe remitido a este Tribunal se afirma que 'el importe justificado es de 18.143,93 euros', por lo que se pone de manifiesto por el propio órgano de contratación que el recurrente tiene solvencia económica para resultar adjudicatario de al menos uno de los lotes.'.

Efectivamente, de los pliegos aportados resulta, en el anexo I una regla muy clara para el orden de preferencia, cuando la solvencia acreditada no alcanza a todos los lotes ofertados de cara a permitir la adjudicación en los lotes con una menor prioridad para los que esta solvencia fuera suficiente. Y tampoco existen dudas en cuanto al importe de solvencia acreditado y el exigido para ese lote.

Es decir, la administración no ejercía potestades discrecionales sino regladas, referidas a un procedimiento reglado para la adjudicación mediante la aplicación de los pliegos. Y en esa aplicación no hay conceptos indeterminados de especial complejidad. Frente a la claridad de la resolución administrativa, que estima que los pliegos son claros y la administración obvia la regla de preferencia cuando se aspira a varios lotes y la solvencia no alcanza a todos, pero sí a algunos, la administración no acompaña el informe que sirvió de fundamento a la resolución, informe técnico de la Dirección General de Centros Educativos, que podría haber arrojado luz a su razonamiento ni tampoco su postura en el recurso administrativo, defendiendo la decisión.

Es por ello que, cualquier daño acreditado es antijurídico y no debe ser soportado.

NOVENO.-Esto lleva analizar el otro elemento discutido, el daño y su valoración.

La primera cuestión es la relativa a los días de servicios perdidos por la tardía adjudicación. En el acto de la vista se aporta certificación que acredita que para esa línea se iniciaron los servicios el 4 de noviembre y no en septiembre por lo que los días perdidos son 99 y no 139.

También se aduce que se pretende cobrar como lucro cesante, el precio del contrato, 100 euros más IVA (cláusula II). Ciertamente este impuesto, que el empresario no soporta y que, al estimarse una indemnización y no un precio por una factura, no es procedente nunca. También se dice que el actor ha tenido su vehículo a su disposición por lo que no puede reclamar ese precio totalmente sino solo el beneficio industrial, el 6 %.

Ciertamente, el lucro cesante exigiría acredita que el actor no usó su vehículo para su actividad empresarial ese periodo. Ello, porque es evidente que, si es así, y desarrolló su actividad y cobró entre el 4 de noviembre y el 4 de mayo, de haber resultado adjudicatario no hubiera hecho esa otra actividad cobrada. Es decir, la ganancia dejada de obtener es la del contrato no adjudicado siempre y cuando no se haya desarrollado con el vehículo otro servicio que, de haberse adjudicado a tiempo en una resolución correcta, no se hubiera podido ejecutar. O, en su caso, una diferencia entre lo ganado (menor) en ese periodo y lo que ha dejado de facturar. Pero el actor no acredita en modo alguno que, en ese periodo no haya aprovechado el que no tenía que prestar el servicio del contrato administrativo para realizar otros servicios y obtener otra ganancia, incompatible. De estimarse sin más la indemnización, cobraría dos veces. Además, el lucro cesante es la ganancia dejada de obtener como consecuencia de la resolución administrativa pero no los ingresos dejado de obtener derivados de una actividad que no ha podido desarrollarse. Y ello porque si bien es cierto que el actor no ha podido ejecutar el contrato también es cierto que no ha incurrido en ninguno de los gastos que la actividad empresarial implica. Por lo tanto, la valoración que deberá darse a cada uno de los días de pérdida es la del beneficio industrial dejado de obtener por cada uno de esos días, lo que asciende a 594 €.

El otro concepto discutido es el despido. Es el propio actor quien, en su demanda, reconoce que tenía que hacer la subrogación porque ese trabajador ya venía de la empresa anteriormente prestataria (no la adjudicataria inicial luego excluido al estimarse el recurso administrativo). Y es el propio actor el que reconoce que lo hubiese tenido que despedir, razón por la cual no pretende, como indemnización, todo el importe del despido improcedente, sino solo una diferencia, entre la indemnización que pagó y la que hubiese pagado (inferior) si lo hubiese despedido antes. Es por ello que el actor, en sus conclusiones no puede poner en duda sus propios razonamientos y lógica de su reclamación afirmando que la subrogación no era debida. Pero dicho esto, si bien es cierto que el despido es una decisión unilateral, no imputable a la administración, si es cierto que el retraso en la adjudicación incrementó el importe de esa indemnización. Es esa diferencia lo que ahora se solicita. Esa diferencia está acreditada numéricamente con la documental aportada y tiene relación causal con el retraso en la adjudicación, consecuencia del acto anulado.

En definitiva, el perjuicio asciende a 1694,52 euros, que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación en vía administrativa

DÉCIMO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMAla causa de inadmisibilidad formulada por el demandado y SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. De la Lastra Olano en nombre y representación de don Alejandro contra la Resolución de la Consejería de Educación y Formación Profesional del Gobierno de Cantabria que desestima por silencio la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el demandante el 13-5-2021 y en consecuencia SE ANULAla anterior y SE CONDENAal Gobierno de Cantabria a indemnizar al perjudicado en la cantidad de 1694,52 euros y que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

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