Sentencia Administrativo Nº 2243/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 354/2015 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 354/15
SENTENCIA Nº 2243 DE 2016
Ilm. Sr. Presidente:
Don Jose Antonio Santandreu Montero
Ilmos Srs. Magistrados:
Dª. Beatriz Galindo Sacristán
Dª. María Rosa López Barajas Mira
Granada, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 354/15 dimanante del procedimiento núm.
420/14, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, siendo parte
apelante la Subdelegación del Gobierno en Granada que comparece representada por el Abogado del
Estado y parte apelada Don Lázaro , representado por la procuradora Dña. Mª José García Carrasco y
asistido de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 6-2-2015 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de 27-3-2015 el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 6-2-2015, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de Granada por la que se estimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno de Granada de 29-4-2014 que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución por la que se denegó el permiso de residencia con autorización para trabajar por arraigo al contar con antecedentes penales.



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en que el artículo 124.1 y 2 del Reglamento de la Ley de Extranjería regula los supuestos de arraigo y no exige la carencia de antecedentes penales en el caso del arraigo familiar en el que solo se exige la convivencia con el hijo y estar al corriente de las obligaciones paternas, circunstancia que no pone en duda la Administración.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.



TERCERO.- Se formuló el 21-1-14 petición de otorgamiento de permiso de residencia por arraigo familiar, ex art. 124.3 RD 557/11 , como deriva del folio 1 del expediente administrativo.

Se acredita que el apelante es padre de un menor de edad de nacionalidad española.

Junto a lo anterior, al folio 35 bis consta condena por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Motril a 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y accesorias por delito de violencia de género y se sigue ejecutoria 295/13, razón que ha llevado a la Administración a denegar la solicitud.

El Título V del R.D. regula la Residencia temporal por circunstancias excepcionales y en su Capítulo I se contempla la Residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público.

El artículo 123 es una norma general de las Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales que liga la norma a la contenida en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y enumera los diversos supuestos de autorizaciones temporales por circunstancias excepcionales El artículo 124 regula, concretamente la autorización de residencia temporal por razones de arraigo diferenciando los diferentes tipos de arraigo , laboral , social o familiar y estableciendo los requisitos para obtener la autorización en función de los tipos de arraigo .

El actor invocó en su solicitud de autorización inicial de residencia por el arraigo de ser progenitor de menor español regulado en el artículo 124.3 que se incardina en la modalidad de arraigo familiar respecto del que dispone dos posibles situaciones: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

La autorización se solicitó por el actor en su modalidad de circunstancias excepcionales de arraigo al amparo del artículo 124.3 del R.D. 557/2011 , por lo que el supuesto ha de quedar referido al arraigo familiar en consonancia con la petición formulada.

La disposición contenida en el artículo reproducida se complementa con el artículo 128.2 que dispone que ' 2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias: a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal , deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español .' Esta previsión coincide con lo dispuesto en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero que establece que: '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo , así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.

(..)5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español , y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

6. Los extranjeros con autorización de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio'.

Es preciso hacer una interpretación integradora de ambos artículos para concluir que exigiendo el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 , con carácter general, la ausencia de antecedentes penales para conceder la autorización inicial de residencia, la norma contenida en el apartado 124.3 , pese a no referirse a este requisito no puede modificarlo para este supuesto de arraigo máxime cuando se exige, también, en el arraigo laboral y social.

Este es el criterio plasmado recientemente en Sentencias de esta Sala, la dictada en Rollo de apelación n º 360/14 (Sentencia de 19-10-2015 ) y Rollo n º 282/2014 (Sentencia de 18-5-2015 ).

Por ello, ha de estimarse el recurso de apelación.



CUARTO.- Bien es cierto que el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE sobre procedimiento y condiciones para el retorno de ciudadano de terceros países establece que al aplicar la referida Directiva, los Estados Miembros tendrán debidamente en cuenta tres elementos: el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate; no puede pretenderse aplicar esta previsión al presente caso, pues no estamos precisamente en un supuesto de retorno o expulsión, sino en el caso de otorgamiento de un permiso de residencia.

En todo caso conviene recordar que esta Sala en Sentencia dictada en rollo de apelación nº 697/2012 , ha desestimado el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia que desestimaba el recurso dirigido frente a la orden de expulsión del ahora recurrente, poniendo de manifiesto además que ni siquiera está acreditada la convivencia del recurrente con su hijo.

Dice así la Sentencia: ' No se considera que la valoración probatoria del Juzgado sea ilógica o arbitraria, antes al contrario, se comparte plenamente por la Sala, por la razón de que el apelante no ha acreditado los hechos a que se refiere en vía administrativa y reitera en la apelación, y, como señala la Abogacía del Estado, en la fecha en que se dicta la Resolución, no está acreditada esa convivencia conjunta del apelante con su hijo y su entonces mujer, ni la dependencia económica, al haber dos certificados del padrón en sitios distintos y distantes, así como no haber prueba de medios de vida, por lo que no se entiende, de ninguna manera, que haya error en la valoración de la prueba, ni vulneración del artículo 39 de la Constitución , como indica el recurso, pues ese artículo ha de ponerse en relación con los restantes valores y principios constitucionales, como el de legalidad, o seguridad jurídica, entre otros, y en el correspondiente juicio de proporcionalidad o ponderación entre unos y otros, no resulta vulnerado el artículo 39 invocado en el recurso .' Conviene señalar como circunstancia relevante, que la propia condena por delito de violencia de género, ni siquiera permite advertir el cumplimiento de los presupuestos del artículo 124.3.a del RD 557/11 , que exige la acreditación por parte del solicitante de tener a cargo al menor y convivir con éste o estar al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación la no imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Granada contra sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Granada en el procedimiento abreviado núm.

420/2014 y, en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial y se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Lázaro frente a la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno de Granada de 29-4-2014 que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución por la que se denegó el permiso de residencia con autorización para trabajar por arraigo al contar con antecedentes penales que se confirma por ser ajustada a derecho.

Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024035415, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.