Sentencia Administrativo Nº 2247/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 30/2007 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO 30/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA NÚM. 2247 DE 2013

Ilma. Sra. Presidente:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Rafael Rodero Frías

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

______________________________________

En la ciudad de Granada, a ocho de julio de dos mil trece. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 30/07seguido a instancia de EL ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que del mismo ostenta por ministerio de la Ley , siendo parte demandada el CONSEJO DE GOBIERNO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala se dicte sentencia en la que, con estimación del recurso, anule las bases del acuerdo impugnado que señala, en concreto los incisos d) y e) del apartado 2 de la Base 5, el inciso c) del apartado 2 de la Base 7, la Base 9, la Base 21, la Base 38, el apartado 3 de la Base 4, el apartado 2 c) de la Base 5, y el apartado 2 de la Base 6.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia por la que se inadmita el recurso por falta de jurisdicción y subsidiariamente se desestime en cuanto al fondo, confirmando la adecuación a derecho del Acuerdo impugnado.

CUARTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista pública, se acordó pasar los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo de 29 de agosto de 2.006 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se convoca el concurso público para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía, para su gestión privada.

Considera la Administración recurrente que contravienen la competencia estatal exclusiva en materia de radiocomunicación regulación de los extremos técnicos del soporte, ondas radioeléctricas o electromagnéticas, por lo que los preceptos impugnados infringen la doctrina del TC en esta materia.

SEGUNDO.-La Administración demandada alegó la falta de Jurisdicción de la Sala para resolver la controversia, defendiendo la idea de que corresponde al T.Constitucional el conocimiento de los reproches sobre competencia que se originen entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Pues bien, el problema indicado fue ya objeto de especifico estudio en la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2.007, dictada en el marco del recurso nº 1159/06, de impugnación de aspectos concretos del D. 1/06 , de 10 de Enero, de regulación del régimen jurídico de las televisiones locales en Andalucía, que fue confirmada por la STS de 16-6-2010, recurso 4181/2007 , en la que en referencia a la propia materia sujeta ahora a debate, se vino a razonar, para rechazar la causa de inadmisibilidad que al efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 ha puesto de manifiesto que 'los ámbitos que respectivamente deben entenderse reservados al proceso constitucional de conflictos de competencia regulado en los artículos 161.1 c) de la Constitución y 59 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , de un lado, y al proceso contencioso administrativo, de otro, en la medida en que ambos cabe, en principio, conocer y enjuiciar disposiciones, resoluciones y actos emanados de los órganos del Estado o de los órganos de las comunidades autónomas, no aparecen delimitados con la precisión deseable, bastando para comprobarlo con observar los pronunciamientos jurisdiccionales que exteriorizan pareceres discrepantes, así como el debate que en el seno de la doctrina científica origina, todavía hoy en día, semejante cuestión', si bien cabe extraer de la doctrina constitucional recaída sobre el particular algunas puntualizaciones como que 'el elemento específico y definitorio del conflicto positivo de competencia como proceso constitucional consiste en la interpretación y fijación del orden competencial y en la determinación de qué competencias pertenecen a qué sujetos ( STC 88/1989, de 11 de mayo ); por ello, cuando el análisis de la controversia procesal descubra que su resolución no exige propiamente esa labor de fijación y determinación, bien porque ya ha sido llevada a cabo por quien es el máximo intérprete de la Constitución, bien porque la atribución competencial de la materia a uno u otro de los entes contendientes no depende en sí misma de la interpretación de las normas del bloque de la constitucionalidad dictadas para delimitar sus ámbitos propios, sino más bien de la recta valoración y calificación jurídica de la actuación controvertida, le cabrá al órgano jurisdiccional contencioso- administrativo entender que el conflicto carece de la necesaria relevancia constitucional y, por ende, que su conocimiento no está atribuido en exclusiva a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, siendo admisible que las partes decidieran residenciarlo en la jurisdicción contencioso-administrativa.'.

Atendidas estas consideraciones, y valorados los razonamientos expuestos en la sentencia del TSJ de Cataluña de 15-10-01 (aludida por la Letrada de la Junta de Andalucía), la Sala llega a la conclusión de que debe rechazarse la causa de inadmisibilidad alegada, porque los supuestos fácticos referidos en esta sentencia del TSJ de Cataluña (en que se impugnó ante la jurisdicción contenciosa administrativa la regulación del Decreto de Cataluña 320/96, cuando el Abogado del Estado había formulado conflicto positivo de competencias ante el TC respecto a preceptos del Decreto 54/00 de Castilla-La Mancha, que tenían el mismo contenido normativo) no se constata concurran en este recurso contencioso administrativo; y porque el TC tiene ya establecida doctrina en relación a cuales son las competencias propias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de televisiones locales, doctrina que procede aplicarse a las impugnaciones efectuadas respecto determinados preceptos del Decreto andaluz en este recurso contencioso administrativo.

Precisamente, la sentencia del TC nº 244/93, de 15 de julio de 1993 , atiende a dos títulos competenciales atribuidos al Estado, destacando su alcance distinto y sosteniendo que no pueden superponerse o solaparse, si bien se limitan entre sí mutuamente: una competencia exclusiva del Estado para ordenar la telecomunicación y la radiocomunicación( art. 149.1.21 CE ), y otra compartida con las Comunidades Autónomas acerca de la radio y la televisión en cuanto medios de comunicación social, en la que sólo incumbe al Estado dictar las normas básicas mientras que a las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias en sus Estatutos les corresponde el ejercicio de las potestades de desarrollo legislativo y de ejecución( art. 149.1.27 CE ). Establece la sentencia que el punto de conexión que permite seleccionar la aplicación de uno u otro título es, por una parte, la directa relación de la radiodifusión, en cuanto medio de comunicación social, con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el art. 20 CE y referidos de algún modo al derecho a comunicar y recibir información y a la libertad de expresión, circunstancia que hace que tanto la radio como la televisión configuren un fenómeno, en esencia, no distinto a la prensa; jugando en estos casos el art. 149.1.27 CE como regla de distribución competencial .

Mientras, en cambio, aspectos técnicos claramente atinentes a la regulación del soporte o instrumento del cual la radio y la televisión se sirven-las ondas radioeléctricas, hertzianas o electromagnéticas- quedan dentro de la competencia estatal exclusiva'ex' art. 149.1.21 CE para ordenar el dominio público radioeléctrico; dominio que no es ocioso ahora recordarlo, es susceptible de distintos usos para otros tipos de comunicaciones que se efectúan también mediante ondas radioeléctricas y distintas de la radiodifusión; razón por la cual es menester una ordenación unitaria del problema mediante la asignación de frecuencias y potencias para cada uno de los usos, en cumplimiento de la disciplina internacional del tema, así como la previsión de otros problemas como, v. gr., puede ser la evitación de interferencias.

A continuación, el TC expone la advertencia de que el empleo de uno u otro punto de conexión debe venir presidido por una inevitable cautela: habida cuenta de que el título competencial del art. 149.1.21 CE es virtualmente más expansivo que el dispuesto en el art. 149.1.27 CE y para impedir una injustificable exclusión de las competencias autonómicas sobre radio y televisión aquella regla de deslinde debe ser interpretada restrictivamente.

Estos criterios ya se establecían en anterior sentencia del Tribunal Constitucional 27-5-1993 (nº 168/1993 ), que concretaba que quedaba en el seno de la competencia estatal: dictar las normas delimitadoras de la utilización del espectro radioeléctrico reservado a la radiodifusión sonora y 'las que regulan las condiciones básicas o requisitos generales para la prestación del servicio'; elaborar los planes nacionales a través de los cuales se llevase a cabo la coordinación nacional, así como la coordinación exigida por compromisos internacionales y las características del servicio, planes a los que habría de sujetarse el otorgamiento de las concesiones; fijar las condiciones técnicas, de acuerdo con la disciplina internacional del tema, aspectos que quedaban fuera del ámbito autonómico y que incluían 'la inspección y el control del cumplimiento de las condiciones técnicas de las emisoras', y la asignación de frecuencias y potencias(como ya se estableció en STC 26/1982 ).

En suma, debe entenderse que las facultades autonómicas para el otorgamiento de concesiones de emisoras de radiodifusión en frecuencia modulada vienen condicionadas por las bases y los términos fijados en la legislación estatal a que se remiten los propios Estatutos de Autonomía; y entre los extremos que permanecen en el ámbito de la regulación estatal están la delimitación del dominio público radioeléctrico, la elaboración de planes nacionales y la fijación de las condiciones técnicas para la prestación de servicio y el cumplimiento de la disciplina internacional en la materia.

TERCERO.-Debe señalarse antes de entrar a examinar la impugnación de las bases del concurso impugnadas, que es obligada la referencia a las bases sentadas por la Sentencia de esta Sala dictada en RO 1159/2006 , ya que como señala la STS de 16-6- 2010 que desestimando el recurso de casación interpuesto frente a ella, entendió que 'la sala de instancia ha aplicado adecuadamente, en relación con el enjuiciamiento de determinadas disposiciones del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 1/2006 de 10 de enero, por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía, la doctrina del Tribunal Constitucional formulada respecto de la delimitación de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las materias de telecomunicaciones y de régimen de la televisión, al amparo de los títulos competenciales enunciados en el artículo 149.1.21 ª y 27ª de la Constitución , acorde con el bloque de constitucionalidad, que estimamos preserva el ámbito de competencias establecido en el artículo 16 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por la Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre '.

Con respecto de la impugnación de los incisos d) y e) del apartado 2 de la Base 5, como ya señalaba la Sentencia de esta Sala dictada en recurso 1159/2006 confirmada por la del TS de 16-6-2010 , al examinar la legalidad del artículo 10 del Decreto1/2006 por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones locales de Andalucía que regula la gestión conjunta del canal múltiple de forma similar a la regulación que ahora se impugna, señalaba que:

' Atendido el tenor de este precepto ha de señalarse que las facultades que se atribuyen al gestor del canal múltiple no inciden en la distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, dado que se refieren a cuestiones no pueden considerarse de carácter técnico. Entre ellas se mencionan las atribuciones relativas aorganizar los servicios adicionales de datos, a presentar el proyecto o proyectos técnicos y sus anexos respectivos y a presentar las solicitudes de inspección, cambio de características técnicas y/o nuevas estaciones transmisoras; que si bien se refieren a asignaturas de carácter técnico, no implican una invasión competencial del Estado, dado que se trata de presentar proyectos o solicitudes en las materias referidas, cuya aprobación o tramitación no se cuestiona no pertenezca a la Administración Estatal, en cumplimiento de lo establecido en el art. 3 del RD 439/2004, de 12 de marzo que determina que 'las solicitudes de aprobación de los proyectos técnicos de las instalaciones, que deberán cumplir las características técnicas establecidas por la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones y ser conformes con el Plan técnico nacional de la televisión digital local, se presentarán ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, para su remisión por ésta a la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones. Ésta tendrá un plazo de tres meses para examinar los proyectos técnicos y notificar la resolución'. A lo anterior ha de añadirse que la Disposición Adicional 6º del RD 439/2004, de 12 de marzo , por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital local establece la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan establecer requisitos adicionales en relación a la decisión sobre el modo de gestión y el control de la gestión directa de los canales múltiples'.

Es por ello que se desestima la impugnación del contenido de la Base 5 ª impugnado.

En cuanto al inciso c) del apartado 2 de la Base 7, debemos remitirnos nuevamente a la Sentencia de esta Sala ya citada que en relación con la impugnación de las letras b) y n) del artículo 22.1 del Decreto impugnado referentes a las obligaciones de las personas concesionarias, con semejante redacción a la ahora impugnada señalaba que:

' En relación al apartado b) del precepto impugnado ha de precisarse que tan sólo se efectúan una remisión genérica al deber de respetar todas las características técnicas de los equipos, con remisión a la normativa internacional aplicable, sin que se precisen las concretas características aplicables, lo que es una competencia estatal como ya se precisó en el fundamento jurídico quinto al tratar la legalidad o no del art. 23.1 f) del Decreto andaluz. La fijación de esta obligación genérica de los operadores no contradice lo ya previsto en el art. 43.1 LGTelecomunicaciones que respecto a la gestión del espectro radioeléctrico, como dominio público, queda sujeto a lo dispuesto en la misma Ley y en los Tratados y Acuerdos internacionales en los que España sea parte, atendiendo a la normativa aplicable en la Unión Europea y a las resoluciones y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales. Y la referencia genérica a cuales son los requisitos técnicos de la concesión, tampoco difiere de lo establecido en la normativa estatal aplicable, que señala como características técnicas de las estaciones de televisión digital local tales como potencia radiada aparente, polarización de las emisiones, altura de la antena, inclinaciones del sistema radiante y diagrama de atenuaciones de la antena. En este sentido es de señalar lo regulado en el artículo 21 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , se refiere a las Características técnicas, determinando que 'corresponde a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología establecer las características técnicas de las estaciones de televisión local, así como aprobar los proyectos técnicos de las instalaciones. Los proyectos técnicos de las instalaciones, que deberán cumplir las características técnicas establecidas por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se presentarán ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, para su remisión por ésta a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información para su aprobación. Ésta tendrá un plazo de tres meses para examinar el proyecto y notificar la resolución'.

Tampoco procede anular el contenido del inciso de la Base 7ª impugnado.

En cuanto a la Base 9del Acuerdo impugnado, en realidad no regula las características técnicas del servicio, sino que establece que 'en lo relativo a la normativa técnica, la prestación y explotación del servicio público de TDTA se atendrá a las diversas recomendaciones y normas técnicas internacionales y nacionales y procedimientos en vigor. De modo particular en lo que se refiere a las normas para los sistemas de transmisión y a las características técnicas de las estaciones, será de aplicación el Plan técnico nacional de televisión digital terrestre'.

En este caso ni siquiera genéricamente se hace referencia a cuales son los requisitos técnicos de la concesión por lo que no puede decirse que invada la competencia estatal en la materia relativa al establecimiento de las características técnicas de las estaciones de televisión local.

Procede desestimar la impugnación de dicha Base 9.

En cuanto a la Base 21, se dice por el Abogado del Estado que en ella se obliga a presentar una llamada oferta técnica en la que se han de detallar las características técnicas del servicio.

Pues bien, esta Sala ya en Sentencia de 16-7-2007, dictada en recurso nº 1.742/06 (firme por desistimiento de la Administración autonómica del recurso de casación interpuesto frente a ella), declaró, al examinar la legalidad de los apartados 1 y 4 de la base 7, y el contenido de la base 29 del Acuerdo de 18 de Abril de 2.006 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía - Consejería de Presidencia-, por el que se convocaba el concurso público para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía, para su gestión privada, que procedía su nulidad en cuanto que tales preceptos iban ' dirigidos a exigir de los peticionarios la presentación de una oferta técnica y un resumen de las características técnicas del servicio, a que formulen un plan de calidad del servicio y unos sistemas y normas de procedimiento que incluyan un detalle de las características técnicas de las instalaciones, así como al establecimiento de las normas técnicas conforme a las que habrá de prestarse el servicio'.Y por ello ' la Sala debe decidir la anulación de los mismos, al derivarse de su dictado una regulación que incide en aspectos técnicos de la televisión local atribuidos a la competencia exclusiva del Estado, tal como ya se puso de manifiesto por este Tribunal en su sentencia de 11 de junio de 2.007 -antes aludida-, en la que en correlación a la materia en estudio, se vino a dictaminar la nulidad de los arts. 12, 13 y 40 del D. 1/06 -de gestión de las televisiones locales por ondas terrestres-, fuente de inspiración, en suma, de la convocatoria del concurso público debatido'.

Es de observar que la Base 21 no se limita a exigir la inclusión en la oferta del 'resumen de las características técnicas del servicio', sino que en el apartado 4 se pasan a describir y enumerar los aspectos técnicos que deberán detallarse en la oferta, por lo que también ahora procede en base a lo expuesto, declarar la nulidad de la Base 21.

En cuanto a la impugnación de la Base 38relativa a la inspección técnica por la Administración, debe decretarse también su nulidad, a tenor de lo señalado en la Sentencia últimamente citada que con relación a la Base 25 de la convocatoria impugnada, anulaba tal precepto ' al haber sido previamente anulados por la Sala mediante la sentencia a que se ha hecho reiterada mención, los apartados 5 y 6 del art. 41 y el art. 47 del Decreto regulador de la materia, preceptos en los que se disponia acerca de las facultades inspectoras de la administración autonómica; quedando asi sin adecuada cobertura normativa este punto concreto de la convocatoria en entredicho.'

También ahora la Base 38 reconoce poderes de policía e inspección a la Administración de la Junta de Andalucía para asegurar la buena marcha del servicio, regulando específicamente dicha facultad de inspección, por lo que debe ser anulada recordando lo que declaraba al respecto la Sentencia dictada en recurso 1159/2007 cuando analizaba los puntos 5 y 6 del artículo 41 y artículo 47 del Decreto impugnado. Señalaba dicha Sentencia:

' El art. 50.1 de la Ley 32/2003 atribuye la función inspectora en materia de telecomunicaciones a la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones (concretada tal función en el art. 47.6 f) de la misma Ley), a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (referida también en el art. 48.3 i) de la misma Ley ) y al Ministerio de Ciencia y Tecnología. El art. 11 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , relativa a la televisión local por ondas terrestres establece que 'en cualquier caso, con carácter previo al comienzo de las emisiones, será requisito indispensable la aprobación por el Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de los correspondientes proyectos o propuestas técnicas de las instalaciones y la inspección satisfactoria de las mismas'. Y el art. 3 del RD 439/04, de 12 de marzo establece que 'las solicitudes de aprobación de los proyectos técnicos de las instalaciones, que deberán cumplir las características técnicas establecidas por la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones y ser conformes con el Plan técnico nacional de televisión digital local, se presentarán ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, para su remisión por ésta a la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones', que tendrá un plazo de tres meses para examinar los proyectos técnicos y notificar la resolución. Regulando el art. 41 del Decreto andaluz el proyecto técnico, la ejecución y comienzo de la emisión de la televisión local, las previsiones establecidas en los apartados 5º y 6º del mismo (recurridos en el presente proceso) no se ajustan adecuadamente a lo establecido en la normativa estatal, ya que el apartado quinto no puede referirse a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de Comunicación Social como el órgano administrativo al que se solicitará la inspección de instalación de las mismas, una vez finalizada ésta, porque a esta Administración Autonómica no corresponde la inspección de la instalación en sus aspectos técnicos, sino que compete al Estado a través de su propio personal, que a los efectos de tal inspección tendrán la consideración de autoridad; y el apartado sexto no puede referirse con carácter confuso a que tras realizar la inspección la Administración competente (que indudablemente en materia de proyecto técnico compete a la estatal y no a la autonómica) la Consejería extenderá el acta de conformidad (si es favorable) o requerirá a las personas concesionarias, para que subsanen las anomalías encontradas (si es desfavorable), porque el acta ha de extenderse por los funcionarios que realicen la inspección, que pertenecerán a la administración estatal en relación a la inspección de las características técnicas de la instalación, y no a la Autonómica como predica el apartado impugnado. Por ello, la Sala ha de acordar la nulidad de los apartados 5 º y 6º del art. 41 del Decreto 1/06 . Con esta anulación, se deja a salvo lo regulado en el art. 42 del Decreto andaluz relativo a las modificaciones de las condiciones técnicas, que deberán seguir el mismo proceso señalado en el art. 41 salvo lo regulado en los apartados 5 º y 6º anulados. La impugnación de los apartados 5 º y 6º del art. 41 se relaciona con la impugnación también del art. 47 en materia de inspecciones, cuyo tenor es el siguiente: '1. Los hechos constatados por el personal funcionario a que se refiere el artículo 43 de este Decreto durante los actos de inspección, se recogerán en la correspondiente acta de inspección observando los requisitos legales y tendrán el valor probatorio que le atribuyen las disposiciones aplicables.2. La actividad inspectora se referirá a cuantas actividades son reguladas en el presente Decreto, pudiendo abarcar los siguientes aspectos:a) Comprobación periódica del cumplimiento de la normativa vigente y de las condiciones que sirvieron de base para otorgar las concesiones.b) Tramitación de las actas de denuncia y de inspección que se levanten por miembros de la inspección de Medios de Comunicación sobre hechos o conductas susceptibles de constituir infracción en esta materia.c) Comprobación, y en su caso, tramitación de las denuncias que por incumplimientos en esta materia se presenten por la ciudadanía.d) Aplicación de medidas provisionales en los casos previstos legalmente.e) Elaboración de censos y bases de datos sobre la prestación de los servicios.f) Realización de estudios, auditorías y estadísticas para conocer y mejorar las condiciones técnicas de los centros emisores'. Para resolver la impugnación de este precepto del decreto andaluz, es necesario hacer una remisión a lo ya establecido en relación al art. 41, y delimitada que la Administración Estatal es la competente en materia de potestad inspectora en relación a los aspectos técnicos; este precepto también ha de ser anulado en cuanto que se refiere a cuantas actividades son reguladas en el presente Decreto , en el cual se hace referencia a actividades que no son atribuibles a la propia competencia autonómica, como las referentes a características técnicas. Esta anulación no obsta a que la Comunidad Autónoma pudiera efectuar inspección a efectos del ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito competencial fijado en la ley aplicable, ya que si bien el art. 58 de la Ley 32/2003 se refiere a la potestad sancionadora, que compete al Consejo y al Presidente, según la gravedad de la infracción, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en correlación con el art. 48.3 j) de la Ley 32/03), a la Agencia de protección de datos; y al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información; y el artículo 17 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de las televisiones locales por ondas terrestres, en la redacción dada por la Ley 53/02, de 30 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, hace referencia al ejercicio de las competencias sancionadoras, del siguiente modo: 'La Administración General del Estado ejercerá su competencia sancionadora de acuerdo con lo previsto en esta Ley en lo que se refiere a las infracciones cometidas por los operadores de televisión local por ondas terrestres cuyos efectos excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, así como de acuerdo con lo previsto en el artículo 82 de la Ley General de Telecomunicaciones , en lo que se refiere a las infracciones que, en cualquier supuesto, puedan cometerse contra la normativa reguladora de aspectos técnicos y de protección del espectro radioeléctrico' (en este sentido la STS de 12-4-2007 atribuye al Estado competencia exclusiva respecto a las infracciones contra la normativa reguladora de aspecto técnicos); esta normativa no obsta a que las CC.AA. puedan ejercitar potestad sancionadora en el ámbito de otras materias no atribuidas con exclusividad al Estado, de conformidad al art. 16 de la Ley 41/1995 que establece que el régimen de sanciones será el establecido en la legislación estatal, así como en las correspondientes normas de las Comunidades Autónomas, y precisamente esta potestad es regulada por el Decreto andaluz en los arts. 43 y 44 no impugnados por la Abogacía del Estado'.

No obstaculiza el anterior pronunciamiento, el contenido del último apartado 4 de la Base que señalaba que 'todo lo previsto en esta base se entiende sin perjuicio de las competencias técnicas y de control e inspección del dominio público radioeléctrico que correspondan a la Administración del Estado', dada la generalidad e imprecisión con la que aparecen redactados los anteriores apartados de dicha Base 38 en tanto que prevén la inspección autonómica de la actividad del concesionario, así como la 'inspección técnica' por personal adscrito a dicha Administración.

Ya la STS de 16-6-2010 señalaba que la tesis casacional no puede ser compartida ' puesto que pretende corregir una supuesta falta de precisión de la disposición reglamentaria enjuiciada, respecto de la determinación de la competencia en materia de inspección de las instalaciones de estaciones transmisoras, con una interpretación acomodaticia que pretende eludir la competencia del Estado en materia de inspección de las instalaciones de radiocomunicación en sus aspectos técnicos, lo que desapodera a la Consejería competente de la Junta de Andalucía para desarrollar dicha función, como estipula el precepto impugnado.

La crítica que formula la letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, respecto de la declaración de nulidad del artículo 47 del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 1/2006, de 10 de enero , por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía, que, a su juicio, sólo podrá entenderse referida a la letra f) -la actividad inspectora abarca la realización de estudios, auditorías y estadísticas para conocer y mejorar las condiciones técnicas de los centros emisores-, ha quedado sin contenido, en cuanto que la propia Sala de instancia delimita el alcance de su pronunciamiento, respecto de aquella actividad inspectora que incide en los aspectos técnicos, lo que no obsta -según se refiere expresamente en la sentencia recurrida- «a que la Comunidad Autónoma pudiera efectuar inspecciones a efectos del ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito competencial fijado en la ley aplicable».

CUARTO.-Ya en cuanto a los servicios adicionales de datosseñala el Abogado del Estado que son servicios de comunicación privada entre dos personas, y están sometidos a la competencia exclusiva del Estado.

Impugna el Abogado del Estado la Base 4 apartado 3 que establece en relación al Canal múltiple y servicios de datos que:

'Los servicios adicionales de datos serán gestionados conjunta y solidariamente por todas las entidades concesionarias de programas del mismo canal múltiple. La prestación de esos servicios estará sometida a la ley 32/2003 de 3 de noviembre y a las condiciones y normativa que en cada caso les resulte de aplicación, así como a las condiciones adicionales de explotaciónque, en su caso, pudiera establecer la Administración de la Junta de Andalucía para estos servicios'.

Solo se impugna en la medida en que se permite que la Junta de Andalucía pueda imponer condiciones adicionales en relación con la forma de prestar este servicio, esto es, se impugna el último apartado de la disposición.

El Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital local, establece en relación a estos servicios en su artículo 6 que '1. La explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas están sometidas a los requisitos y a las condiciones establecidos en la ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. 2. En la prestación de los servicios adicionales de datos podrá destinarse hasta un 20 por ciento de la capacidad transmisión digital del canal múltiple, siempre y cuando se asegure una calidad de servicio satisfactoria. 3. En el resto de la capacidad de transmisión digital del canal múltiple que se utilice para la transmisión de programas de televisión digital local, se incluirá toda la información relacionada con ellos'.

Vemos que en el apartado impugnado, no se atribuyen facultades de organización (que la Sentencia de esta Sala en su fundamento 5º estimaba que no incidían en la distribución competencial entre Estado y CCAA), sino que se trata de posibilitar el establecimiento de condiciones adicionales de explotación, lo que además de que puede incidir en aspectos técnicos de los servicios y no solo organizativos, colisiona con la competencia exclusiva atribuida al Estado en relación a los requisitos y condiciones de prestación de estos servicios adicionales de datos.

La Sentencia de esta Sala dictada en recurso 1159/2006 declaró la nulidad del artículo 11.3 del Decreto impugnado que establecía en relación a la gestión de los servicios adicionales de datos, que 'el órgano que tenga atribuidas las competencias en materia de Comunicación Social regulará reglamentariamente las condiciones de explotación de estos servicios', negando capacidad normativa en esta materia a la Administración autonómica que debe residenciarse en el Estado.

Procede anular dicha Base 4 apartado 3.

A distinta solución ha de llegarse con el examen del apartado 2 c) de la Base 5, que atribuye al órgano que crea, la función de organizar los servicios adicionales de datos, que en esencia fue considerada por la Sentencia de esta Sala tantas veces citada, al examinar la legalidad del artículo 10 del Decreto impugnado, respetuosa con la competencia exclusiva estatal al tratarse de atribución relativa a la organización.

Señalaba la Sentencia en relación con precepto citado (que regulaba como una de las funciones del órgano de gestión de cada canal múltiple, la organización de los servicios adicionales de datos), que las facultades que se atribuyen al gestor del canal múltiple no inciden en la distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, dado que se refieren a cuestiones que no pueden considerarse de carácter técnico.

Se desestima dicha impugnación.

Por último se impugna el apartado 2 de la Base 6en tanto que atribuye al concesionario la gestión y explotación de los servicios adicionales de datos, apartado cuyo idéntico tratamiento en Base 20,2 del concurso convocado por Acuerdo de 18 de Abril de 2.006 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía e impugnado en el recurso n º 1742/2006, fue anulado por la Sentencia dictada en este recurso, en cuanto consideraba como derecho de los respectivos concesionarios el de gestionar y explotar los servicios adicionales distintos del de difusión de televisión.

También la Sentencia dictada por esta Sala en recurso nº 1158/2006 , resaltaba la competencia del Estado en esta materia, ex art. 149.1.21 de la C.E ., por tratarse de 'materia afectante a la intercomunicación privada de personas'; lo que es consecuente - señalaba dicha Sentencia- 'con la doctrina contenida en la sentencia reiteradamente aludida de 11 de junio, que decretó la nulidad del art. 11,3 del Decreto 1/06 , que al venir a regular la materia relativa a la prestación de los servicios adicionales de datos, se consideró que invadía competencias exclusivas del Estado, en atención a la normativa de los arts. 6 del R.D. 439/2004y 8 de la Ley 32/2003'

QUINTO.-A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , y no apreciándose la concurrencia de circunstancias concretas de especial relieve, no ha lugar a expresa declaración sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estima parcialmenteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra el Acuerdo de 29 de agosto de 2.006 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se convoca el concurso público para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía, para su gestión privada; y se decreta la nulidad de la Base 4 apartado 3, Base 6 apartado 2, Base 21 y Base 38 del Acuerdo impugnado; sin costas

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024003007 del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.