Sentencia Administrativo Nº 2247/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1256/2011 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 1256/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0004341

SENTENCIA NÚM. 2247/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. LUIS MANGLANO SADA

Magistrados:

D. RAFAEL PÉREZ NIETO

D. GONZALO BARRA PLÁ

En la Ciudad de Valencia, a diez de junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo nº. 1256/2011 a instancia de REAL PROMOCIONES S.A.,representada por el Procurador Ignacio Montes Reig y asistida por el Letrado Antonio J. Sentí Doménech; siendo demandados el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE LA COMUNIDAD VALENCIANA,representado y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO, y la GENERALIDAD VALENCIANA,representada y asistida por la ABOGADA DE LA GENERALIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora se formuló demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos legales que estimó oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que declare la nulidad de la citada liquidación así como del expediente del que deriva por hallarse la operación correctamente sujeta al IVA.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda a la parte demandada, por el ABOGADO DEL ESTADO se contestó solicitando el dictado de Sentencia por la que declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso.

A su vez, por la ABOGADA DE LA GENERALIDAD se contestó instando el dictado de Sentencia desestimando la misma, con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración.

TERCERO.-Por Decreto de fecha 3 de abril de 2012 quedó fijada la cuantía del presente procedimiento en 61.944,26 €.

CUARTO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, y previa declaración de su pertinencia, se practicó la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Posteriormente, no solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.-Se señaló la votación para el día 10 de junio de 2014, teniendo así lugar.

SEXTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado D. GONZALO BARRA PLÁ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de diciembre de 2010 que estima parcialmente la Reclamación nº 03/6490/2009 interpuesta contra la liquidación practicada con la clave 03/2009/LZT/99/2 por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas correspondiente a la operación de compraventa inmobiliaria formalizada en documento otorgado el día 1 de septiembre de 2005 con fundamento en la no sujeción al IVA de dicha operación por no haber satisfecho los transmitentes gasto alguno de urbanización del inmueble transmitido.

SEGUNDO.-Como queda expuesto, solicita la parte recurrente el dictado de Sentencia por la que declare la nulidad de la citada liquidación así como del expediente del que deriva por hallarse la operación correctamente sujeta al IVA.

Alega en la demanda que en fecha 01/09/2005 los hermanos Jesús Luis vendieron a la comunidad de bienes DIRECCION000 CB una finca, en proceso de urbanización; operación gravada con el IVA, como consta en la escritura. Destaca especialmente el hecho de que en la nota simple informativa consta cómo en fecha 18/04/2005, es decir, antes de formalizar la compraventa, ya constaba inscrito en el Registro de la Propiedad que la finca se hallaba gravada de conformidad con lo dispuesto en el art. 126 del Reglamento de Gestión Urbanística y conforme al RD 1093/1997 al pago de los gastos de urbanización de la unidad de ejecución por imposte de 129.432,49 €, y con una cuota en la cuenta de liquidación definitiva de 3,99378 %. La Generalidad, sobre la base de que no le constaba que se hubiera satisfecho gasto alguno de urbanización, y haciendo caso omiso a la documentación requerida y aportada por la parte vendedora, decide girar liquidación por el 100% de TPO por importe de 61.944,26 €, intereses incluidos, a nombre de REAL PROMOCIONES SA, titular únicamente del 33% de la finca transmitida. Interpuso reclamación económico-administrativa, que es parcialmente estimada por el TEAR en el sentido de que no procedía girar la liquidación a REAL PROMOCIONES SA en cuanto al 100% de la deuda tributaria, pero considerando no haber acreditado suficientemente la condición de empresarios a efectos del IVA de la parte transmitente, concluyendo que la operación se hallaba sujeta a TPO y no a IVA.

Opone la efectiva condición de sujeto pasivo del IVA de la parte transmitente. Reitera que una simple lectura de la escritura basta para comprobar cómo es cierto que la parte transmitente es sujeto pasivo del IVA. Así, aportó altas censales, liquidaciones, etc, y además en la propia escritura existen no sólo manifestaciones sino referencias técnicamente inapelables en cuanto a dejar claro que los transmitentes eran sujetos pasivos del IVA, conforme al artículo 5 LIVA : ' 1. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley , se reputarán empresarios o profesionales: (...) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente'.

En la cláusula 6ª de la escritura se dice que: ' Manifiesta la parte vendedora que las obras de urbanización se están ejecutando por haberse iniciado a finales de 2004'. En el apartado de cargas y gravámenes que constan registralmente inscritas, se hace constar que existen afecciones de la finca al pago de liquidaciones por cuotas de urbanización en el proyecto de reparcelación, manifestando incluso la parte transmitente haber soportado cargas de urbanización con anterioridad a la compraventa.

Se ha hecho constar perfectamente por las partes las cargas existentes, y que éstas serían asumidas por la compradora, importes que obviamente minoraban el precio final, pero aunque no fuera así, con base en la resolución del TEAR de 28/09/2007 -cuya copia consta en el expediente- la parte vendedora debería ser considerada en todo caso sujeto pasivo del IVA.

Mas aun, conforme a la más reciente jurisprudencia del TS y a la legislación europea (directiva) a efectos del IVA, debemos entender que a pesar de que no se hubieran realizado materialmente las obras de urbanización, no es menos cierto que el hecho de iniciar la planimetría, exponerla al público, gravar materialmente las fincas, etc, como es nuestro caso, constituyen actos que son considerados como operaciones necesarias e ineludibles para conseguir la transformación pretendida de los terrenos, y por tanto determinantes a la hora de considerar al transmitente como empresario a efectos del IVA.

Por todo ello la parte vendedora ha de ser considerada sujeto pasivo del IVA, habida cuenta que los terrenos objeto de venta se hallaban con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, inmersos en un proceso urbanizador, tal y como consta inscrito en el Registro de la Propiedad. Resulta irrelevante que se aportaran o no facturas acreditativas del coste real de la ejecución material de las obras de transformación de los terrenos que en su día se emitieron, pues la transformación jurídica ya es suficientemente relevante a los efectos de sujetar la operación a IVA.

Habiéndose sujetado la citada operación de compraventa al IVA no puede venir ahora, casi 4 años más tarde, la Administración Autonómica a girar liquidación por TPO, cuando la propia Administración del Estado ha admitido y aceptado que la citada operación se sujetaba a IVA, todo ello sin perjuicio de recordar la improcedencia objetiva de la sujeción a TPO.

Se opone a lo pretendido la Abogada de la Generalidad indicando que la parte actora para defender su postura acude al artículo 5.Uno LIVA entendiendo que la parte vendedora tiene la condición de empresario puesto que son empresarios los urbanizadores de terrenos siempre que los terrenos urbanizados se destinen a la venta, adjudicación o cesión por cualquier título. No obstante, consta en el expediente que la transmisión efectuada de las parcelas no constituye una operación sujeta a IVA por cuanto ninguno de los transmitentes tenía dichos terrenos afectos a actividades empresariales, ni habían adquirido la condición de urbanizadores por cuanto no se ha acreditado ni la realización de las operaciones materiales de urbanización ni la asunción por éstos de los costes de la urbanización. A ello se añade el hecho de que los vendedores no tenían la condición de empresarios en dicho momento. En este punto se remite a la Resolución de la DGT nº 646/2004, de 16 de marzo; y a la Resolución DGT de 27/07/2005. Así como a diversas Sentencias de la AN y de TSJs citadas en su escrito de contestación. Se trata de que el actor justifique la realización de las obras físicas de urbanización, lo que normalmente tendrá lugar a través de la justificación de la satisfacción de los costes de tal urbanización, no bastando para la obtención de la exención con la simple acreditación de que la parcela forma parte de un PAI o incluso que se han abonado costes derivados de meros trámites administrativos.

TERCERO.-Así expuesta la controversia entre las partes, debemos aludir inicialmente al tenor literal de la escritura de compraventa de fecha 1 de septiembre de 2005:

'(...) EXPONEN

I.- Que la parte vendedora es propietaria con carácter privativo y por iguales mitades indivisas del pleno dominio de la finca siguiente:

URBANA: FINCA RESULTANTE Nº 18 DEL PROYECTO DE REPARCELACIÓN FORZOSA DEL SECTOR D-4 DE SUELO URBANIZABLE RESIDENCIAL DE BAJA DENSIDAD. Parcela en el término municipal d'EL VERGER (Alicante) de forma trapezoidal, con una superficie de 2.408,70 m2

(...)

CARGAS Y GRAVÁMENES: Afecta al pago del saldo de la cuenta de liquidación definitiva del Proyecto de Reparcelación con una cuota de participación del 3,99379%. Y según la cuenta de liquidación provisional queda afectada al pago de 129.432,49 €

(...)

ESTIPULACIONES

Primera.- La parte vendedora vende a las mercantiles REAL PROMOCIONES, SA y EURORESIDENCIAS SA (...) el pleno dominio de la finca de resultado objeto de esta escritura descrita en el anterior expositivo I, en proindiviso y en la proporción de una tercera parte indivisa por REAL PROMOCIONES SA y las dos restantes partes por EURORESIDENCIAS SA

(...)

Cuarta.- IVA: Manifiestan expresamente los transmitentes que tienen la condición de sujeto pasivo del IVA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.Uno de la Ley 37/1992 y de conformidad con los criterios doctrinales manifestados en consultas por la DGT por las que se califica como urbanizador de terrenos al propietario que sin intervenir activamente en la urbanización de terrenos se limita a financiarla, cuando tenga intención de transmitir los terrenos urbanizados, y por haber soportado cargas de urbanización con anterioridad a la presente transmisión.

Manifiesta asimismo la parte transmitente que ha soportado cargas de urbanización con anterioridad a la presente compraventa. Por tanto la parte transmitente realiza la presente compraventa en el desarrollo de su actividad empresarial, exclusivamente a los efectos del artículo 4 y 5.Uno.d) de la misma Ley , por tratarse de un terreno en el que como se ha dicho anteriormente ya se han iniciado las obras de urbanización.

Manifiestan expresamente las mercantiles adquirentes que la Comunidad de Bienes que tienen constituida, denominada ' DIRECCION000 , Comunidad de Bienes' tiene la condición de sujeto pasivo del IVA, que actúa en el desarrollo de su actividad empresarial, que tiene derecho a la deducción total de la cuota del Impuesto soportado en la presente compraventa.

Por todo ello y en expresión de la voluntad de ambas partes, manifiestan los intervinientes que la presente compraventa está sujeta y no exenta del IVA por tratarse de la compraventa de un terreno en curso de urbanización, tal y como refrendan las recientes sentencias del Tribunal Supremo (19 de abril de 2003 ) y del TEAC (17 de noviembre de 2003); así como la opinión de la DGT (5 de marzo de 2003) (...)'

A su vez, la liquidación provisional practicada tiene la siguiente motivación:

'MOTIVACIÓN:

Visto el expediente al efecto de dar cumplimiento a la Circular 4/2008 de la Dirección General de Tributos y de conformidad con la resolución de la Dirección General de Tributos de la Conselleria de Economía y Hacienda de fecha 30 de junio de 2008 y efectuadas las pertinentes consultas a la BCD de la Agencia Tributaria, se ha concluido que no ha quedado acreditado en ningún momento, ni tampoco resulta de la consulta de la base de datos, anteriormente mencionada, que los inmuebles objeto de la venta se encontrasen afectos a dicha actividad ni que se haya satisfecho gasto alguno de urbanización, no cumpliéndose por tanto uno de los requisitos imprescindibles para la consideración de la transmisión como sujeta a IVA.

Por ello se considera conforme a derecho la propuesta de tributación por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD'

Añadiéndose, respecto a la cuestión controvertida, en la resolución del TEAR recurrida:

'(...) SEGUNDO.- En relación con el tributo al que debe someterse la operación de que se trata debe tenerse presente que, según se desprende del tenor de la letra d) del apartado Uno del artículo 5 de la Ley 37/1992, del IVA , la condición de empresario a efectos del Impuesto para los urbanizadores 'ocasionales', esto es, los que carecen de infraestructura empresarial -medios de producción materiales y/o humanos dispuestos para desarrollar dicha actividad con continuidad- se atribuye específicamente, para cada uno de los inmuebles de que se trate, e igualmente debe considerarse la reiterada doctrina de este Tribunal que asocia dicha atribución al hecho de soportar costes por las obras de urbanización realizadas para la transformación material de los terrenos.

De manera que, no constando que los transmitentes en la operación de que se trata dispusieron de infraestructura para el desarrollo de la actividad empresarial de urbanización de terrenos ni -habida cuenta de que no se han aportado facturas por obras materiales de urbanización expedidas a cargo de los transmitentes- se ha acreditado que hayan soportado costes por las obras de urbanización realizadas, no es posible reconocerles la condición de empresarios, sujetos pasivos del IVA, por lo que solo cabe concluir que dicha operación no se encuentra sujeta a este tributo, y que, en cambio, como se sostiene en el acuerdo de liquidación impugnado, la realización de este negocio jurídico conlleva el devengo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, como tributo que grava el tráfico civil entre particulares, atendiendo a la condición no empresarial del transmitente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre'.

De este modo, ala vista de las cuestiones planteadas en este litigio, esta Sala considera correcta la actuación administrativa impugnada, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 4.1 y 2 y 5.1-d ) y 2 de la Ley 37/1992, del IVA , puesto que resulta patente que la parte vendedora en la enajenación de su finca no actuó como empresaria en el negocio de la compraventa, porque ni tenía actividad empresarial urbanizadora ni la parcela estaba afecta a una actividad de tal índole, además de asumir la sociedad compradora todas las cargas de la urbanización de la parcela incluida en el PAI, siendo improcedente imputar un propósito ficticio sin realidad jurídica de respaldo.

Lo cierto es que estamos ante una compraventa no sujeta al IVA por no ser empresarios los vendedores ni formar parte de una actividad empresarial dicha operación, tal como ya esta Sala determinó en un supuesto similar en la sentencia de 26 de noviembre de 2005 (R. 1897/2004 ), y en la de 29-4-2009 (R. 122/07 ), explicando esta última:

' SEGUNDO.- La demandante alega que cuando realizó la trasmisión no lo hizo en la condición de empresario o profesional, que hubiera determinado la sujeción y no exención del I.V.A. Es fundamental pues determinar si lo hizo con tal concepto o no, pues en este último caso la operación no estaría sujeta al I.V.A.

Según el art. 5 de la Ley 37/1992 del I.V .A.:

'Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b) Las sociedades mercantiles, en todo caso.

c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.

d) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente .

e) Quienes realicen a título ocasional las entregas de medios de transportes nuevos exentas del impuesto en virtud de lo dispuesto en el art. 25 apartados 1 y 2 de esta ley.

Los empresarios o profesionales a que se refiere esta letra sólo tendrán dicha condición a los efectos de las entregas de los medios de transporte que en ella se comprenden'.

TERCERO.- La Junta de Compensación había adquirido la condición legal de Urbanizador ( Disposición Transitoria Cuarta, apartado 2.E, de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana , Reguladora de la Actividad Urbanística); promoviéndose y aprobándose un Proyecto de Reparcelación forzosa.

La antigua legislación contemplaba la urbanización como un problema que sólo afectaba -y enfrentaba directamente- a dos sujetos: La Administración y el propietario. Esta nueva Ley la contempla como un problema que reclama la simbiótica colaboración de tres sujetos: La Administración actuante, el urbanizador y el propietario. El urbanizador es una persona -pública o privada- que en un momento dado asume, voluntariamente, la responsabilidad pública de promover la ejecución de una actuación urbanizadora (el compromiso de implantar unas infraestructuras de urbanización públicas, vías públicas, alcantarillado, etc.) en desarrollo de la calificación urbanística del suelo prevista por el plan. Se compromete pues, a realizar y gestionar las inversiones (públicas o privadas) necesarias a tal fin. Para ello el urbanizador no necesita ser el propietario civil de los terrenos ni ha de convertirse en propietario de los solares resultantes. El propietario como consecuencia del desarrollo del programa obtendrá un solar urbanizado. La producción de solares urbanizados es la labor propia del urbanizador. Esta labor es una actividad empresarial que debe ser retribuida, no sólo en sus costes, sino también con beneficio propio. Su retribución corresponde justamente a quien recibe el producto elaborado, el solar urbanizado (Preámbulo de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística).

El Urbanizador (L.R.A.U.) es un empresario que urbaniza los terrenos por cuenta propia. Y se debe concluir que la demandante no tenía la cualidad de urbanizador y por ende de empresario, por lo que la operación no estaba sujeta a I.V.A.'.

La misma cuestión fue abordada y dirimida por esta Sala y Sección en la sentencia de 15-1-2008 . Entonces dijimos:

'El marco normativo en el que se ubica el presente recurso viene determinado por el artículo 5 LIVA , en el que se afirma que:

'Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

....

d) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.

....

Dos. ....

A efectos de este impuesto, las actividades empresariales o profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades, incluso en los casos a que se refieren las letras b), c) y d) del apartado anterior. Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde dicho momento la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido'.

Por lo que será considerado empresario, a los efectos del IVA, quienes efectúen la urbanización de terrenos destinados a su venta.

Por tanto, la pieza clave sobre la que se asienta este litigio es la expresión 'efectuar la urbanización de terrenos'. Su interpretación determinará en qué momento se entiende que un particular, titular de un terreno, afectado por una reparcelación forzosa en ejecución de un PAI, se considera empresario, a los efectos del IVA, siempre que no lo sea con carácter previo por el desarrollo de su propia actividad.

La condición de urbanizador -empresario- se adquiere, en principio, no con la aprobación del PAI, sino con la efectiva iniciación de la actividad de urbanización, que confiere ex legela condición de empresario a aquel que la realice, siempre que concurra la finalidad última de transmitir el terreno urbanizado, de manera que sólo si se han iniciado materialmente las obras de urbanización procede considerar al titular del terreno como empresario o profesional. En apoyo de esta tesis cabe mencionar las consultas de 17-6-2005 y de 28-1-2005 de la Dirección General de Tributos, destacando la núm. 873/02, de 6 de junio, en la que se sostiene que:

' A los efectos de lo dispuesto en la letra d) del apartado Uno del artículo 5 de la Ley del Impuesto , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23, número 1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , debe entenderse que urbanizar es 'dotar a un terreno... de los servicios e infraestructuras fijados en el planeamiento o, en su defecto, en la legislación urbanística, para que adquiera la condición de solar'. Por lo tanto, el proceso de urbanización de un terreno comprende todas las actuaciones que se realizan para dotar al terreno de los elementos previstos por la legislación urbanística, como acceso rodado, abastecimiento y evacuación de agua, suministro de energía eléctrica, etc., para servir a la edificación que sobre ellos exista o vaya a existir, ya sea para viviendas, otros locales, o edificaciones de carácter industrial. Tal concepto de urbanización excluye, por tanto, todos aquellos estadios previos que, si bien son necesarios para llevar a cabo las labores de urbanización, no responden estrictamente a la definición indicada: no se considera 'en curso de urbanización' un terreno respecto del que se han realizado estudios o trámites administrativos, en tanto a dicho terreno no se le empiece a dotar de los elementos que lo convierten en urbanizado. El Texto Refundido fue declarado inconstitucional y nulo en gran parte de sus preceptos por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 . Sin embargo la definición de urbanizar que en el mismo se contenía sigue siendo válida en la actualidad'.

Del mismo modo la Consulta de la Dirección General de Tributos 102/2005 dice así:

'En relación con las actuaciones de urbanización y reparcelación de terrenos por quienes no tenían previamente a la realización de las mismas la condición de empresarios o profesionales, constituye doctrina reiterada de este Centro Directivo que lo propietarios de los terrenos afectados por la unidad de ejecución no se convierten en empresarios o profesionales hasta que no se les incorporen los costes de urbanización de dichos terrenos.

En consecuencia, en las transmisiones de terrenos que eventualmente puedan llevarse a cabo sin incorporar el transmitente costes de urbanización, haciéndose cargo el adquirente de todos los costes, no cabe considerar que el transmitente ha urbanizado los mismos, por lo que tales transmisiones no estarán sujetas al Impuesto si el transmitente fuera un particular, ni cabe considerarle urbanizador del terreno a efectos de la exención prevista en el art. 20, apartado uno, número 20º de la Ley del Impuesto .

En otro caso, esto es, si tales transmisiones se realizaran incorporándole ya parte de los costes de urbanización, el transmitente tendrá la consideración de empresario ya que la satisfacción de los costes de la urbanización que transforma su terreno le convierte en urbanizador del mismo siempre que acredite la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinar dicho terreno al desarrollo de una actividad empresarial o profesional'.

Tomada nota del anterior criterio, la cuestión litigiosa ha de resolverse mediante la conjunta interpretación del art. 5.1 d) de la Ley del Impuesto , que establece -en esencia- que son empresarios quienes efectúen la urbanización de terrenos para su venta, aunque esta actividad se realice de manera meramente ocasional, y de su art. 20, uno, 20, que señala en lo que ahora interesa que está sujeta y no exenta de IVA la entrega de terrenos (aún no edificables) que estén 'en curso de urbanización' cuando la realice el promotor. Este último dato, el de si los terrenos se hallan en curso de urbanización cuando la venta, es decisivo en el caso enjuiciado. La letra d) del apartado Uno del artículo 5 de la Ley reputa empresarios a los efectos del Impuesto a ' quienes efectúen la urbanización de terrenos... aunque sea ocasionalmente', expresión ésta que debe entenderse como la realización de las actividades materiales de la urbanización planeada, sea sobre el terreno directamente o no, por sí mismo o por medio de otro al que se le retribuye, quedando así manifiesta la voluntad de urbanizar los terrenos, ausente durante las fases previas de iniciativa y aprobación administrativa del plan.

De manera que, en tanto no se haya manifestado dicha voluntad o intención de urbanizar -sea realizando personal y directamente la actividad tendente a ello, sea soportando el gasto en dicha actividad realizada por otro- no es posible reputar empresario al propietario de los terrenos afectados por un plan de urbanización que se ha elaborado y aprobado sin el concurso de su voluntad.

Así pues, en el supuesto ahora examinado, no habiéndose manifestado por los propietarios de los terrenos, en algunas de las formas apuntadas y con anterioridad a la venta de los mismos, la voluntad de urbanizarlos, pues resulta acreditado que no participaron en la urbanización de sus terrenos ni abonaron carga alguna por tal concepto, no es posible considerarlos empresarios y, por tanto, debe declararse la no sujeción al IVA de dicha operación de venta.

En este punto debemos concretar que resulta insuficiente la mera alegación contenida en la escritura de compraventa de que ' Manifiesta asimismo la parte transmitente que ha soportado cargas de urbanización con anterioridad a la presente compraventa. Por tanto la parte transmitente realiza la presente compraventa en el desarrollo de su actividad empresarial, exclusivamente a los efectos del artículo 4 y 5.Uno.d) de la misma Ley, por tratarse de un terreno en el que como se ha dicho anteriormente ya se han iniciado las obras de urbanización',toda vez que dicha afirmación no solo no viene corroborada por elemento probatorio alguno, sino que, mas bien al contrario, vendría desvirtuada a la vista de lo actuado en el expediente administrativo. Así, consta al folio 117 la respuesta dada por Jesús Luis (parte vendedora) al requerimiento practicado por la Administración para que aporte justificación documental en la que se justifique el pago, total o parcial, de los gastos de urbanización del terreno objeto de la presente transmisión:

'(..) No puedo aportar justificación documental total o parcial de los gastos de urbanización del terreno de la presente transmisión porque solo aporté aval bancario, ya que estos terrenos se vendieron a DIRECCION000 CB y ellos efectuaron el pago de los gastos ocasionados por el agente urbanizador (...)'.

En consecuencia, el presente recurso contencioso-administrativo tiene que ser desestimado.

CUARTO.-No se aprecian motivos de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición de costas, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º)DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por REAL PROMOCIONES SA

2º)Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.