Sentencia Administrativo Nº 225/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1278/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00225/2009

SENTENCIA No 225

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a cinco de marzo del año dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 1278/08, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Utrilla Palombi, manifestando actuar en nombre y representación de la Mercantil Cotero Residencial S.L. y la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la CAM contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid de fecha 16-5-08.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid dictó Sentencia con fecha 16-5-08 en el PO Nº 158/05 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Alejandro Utrilla Palombi en nombre y representación de COTERO RESIDENCIAL S.L. contra la Orden 301/05, de 2 de marzo de la que se le impone una sanción en el expediente nº 07/SM-005353/2004; confirmada por vía de silencio administrativo en el recurso de reposición formulado frente a dicha resolución sancionadora y posteriormente por resolución expresa de 13.02.06. Acuerdo modificar la calificación de la infracción y la sanción impuesta. Así se califica la infracción como grave y se fija la sanción en 6.000 ?."

SEGUNDO: La representación de la CAM interpone en fecha 10-06-08 recurso de apelación contra dicha Sentencia y asimismo el Procurador de los Tribunales Sr. Utrilla Palombi, en nombre y representación de la Mercantil Cotero Residencial S.L., interpuso en fecha 24-6-08 recurso de apelación contra la misma.

TERCERO: La Sección no consideró oportuna la celebración de vista ni otro trámite quedando los autos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo señalándose al efecto el día 5-3-09 en que tuvo lugar.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación por la representación de la CAM y por el Procurador de los Tribunales Sr. Utrilla Palombi, manifestando actuar en nombre y representación de la Mercantil Cotero Residencial S.L. la Sentencia de fecha 16-5-08 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el P.O. nº 158/05 .

En dicho Procedimiento la actora impugnaba:

"la Orden 301/05, de 2 de marzo de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid por la que se impone una sanción en el expediente nº 07/SM-005353/2004; confirmada por vía de silencio administrativo en el recurso de reposición formulado frente a dicha resolución sancionadora y posteriormente por resolución expresa de 13.02.06"

La Sanción impuesta en dicha resollución es la de Sanción de multa por importe de 30.000 ?.

La Sentencia impugnada en apelación contiene el Fallo siguiente:

"Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Alejandro Utrilla Palombi en nombre y representación de COTERO RESIDENCIAL S.L. contra la Orden 301/05, de 2 de marzo de la que se le impone una sanción en el expediente nº 07/SM-005353/2004; confirmada por vía de silencio administrativo en el recurso de reposición formulado frente a dicha resolución sancionadora y posteriormente por resolución expresa de 13.02.06. Acuerdo modificar la calificación de la infracción y la sanción impuesta. Así se califica la infracción como grave y se fija la sanción en 6.000 ?."

SEGUNDO: La primera cuestión a examinar es la relativa a la procedencia o no de admitir el recurso de apelación en atención a la cuantía a la que se ha quedado reducida el objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora que no excede de 18.030,36?. En este sentido, debemos recordar que la admisión o no de un recurso de apelación es una cuestión que debe ser examinada por el Tribunal de apelación, incluso de oficio, ya que se trata de una materia de orden público, pues es claro que no puede dejarse al arbitrio de quien pretende el acceso a la apelación alterar el régimen de recursos establecido en la Ley. Es por ello que aunque el Juzgado haya admitido inicialmente el escrito de apelación, corresponde a esta Sala de Justicia verificar si contra la sentencia de instancia cabe o no recurso de apelación.

Es preciso señalar que el recurso de apelación en el proceso contencioso-administrativo es admisible como regla general en aquellos procesos cuyo objeto supere la cuantía de 18.030,36 euros, en virtud de lo dispuesto en el art. 81.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, precepto que determina cuales son las sentencias apelables dictadas por el Juzgado. En el presente recurso de apelación, la cuantía del litigio depende de la cuestión que se está discutiendo dentro de la fase de apelación en la que nos encontramos y no de las pretensiones que fueran deducidas en la primera instancia jurisdiccional. Es por ello, que la cuantía del recurso queda reducida a 6.000 ?, cuantía de la Sanción establecida en la sentencia apelada. Por tanto, la cuantía del proceso en fase de apelación no alcanza el límite de 18.030,36 euros que permite la admisión del recurso de apelación.

Este criterio ha sido reiterado en anteriores resoluciones por esta Sala de Justicia y es conforme con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a la hora de determinar la cuantía para el acceso a los recursos.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 24 de mayo de 2004 inadmite un recurso de casación contra la sentencia que estima parcialmente el recurso en instancia y reduce la sanción administrativa, pues una vez reducida la sanción, el interés económico para el sancionado no alcanza la cuantía mínima para el acceso a la casación; el Alto Tribunal considera que al haber quedado para el recurrente, reducido a un millón de pesetas, el interés económico del asunto, no podçia tener acceso a la casación por razón de la cuantía. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2005 declara que al haber fijado la Sala de la Audiencia Nacional la multa en una cuantía inferior a la que permite el acceso a la casación - la Administración había impuesto una multa de cincuenta millones de pesetas-, atendiendo a la pretensión casacional de la parte recurrente, debe determinarse la cuantía sobrevenidamente en la cantidad de 30.050,61 euros (5.000.000 de pesetas), siendo así que el art. 86.2 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa exige, a sensu contrario, que la cuantía del asunto litigioso "exceda" de 25 millones de pesetas para que la resolución recurrida sea susceptible de recurso de casación, por lo que el Alto Tribunal inadmite el recurso de casación. En idéntico sentido, la sentencia de 11 de octubre de 2005 .

Resulta en consecuencia obligado acordar la inadmisión del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Utrilla Palombi, manifestando actuar en nombre y representación de la Mercantil Cotero Residencial S.L.

TERCERO: Examinando a continuación el recurso de apelación interpuesto por la representación de la CAM se alega por esta que debe examinarse si existe o no lesión de los intereses económicos de los consumidores por cuanto tal circunstancia es negada en la sentencia apelada con independencia de reconocer que concurre la circunstancia de negligencia grave o dolo siendo tales circunstancias las previstas en el art.52.4 de la Ley 11/98 para calificar la infracción como muy grave como efectúa la resolución impugnada.

Entiende al respecto que el hecho de que la reparación de las deficiencias suponga un coste para los consumidores y con independencia de su cuantía supone la lesión de sus intereses económicos y por ello un factor de agravación con influencia en la calificación de la infracción por cuanto la cuantía del coste de reparación influirá en la graduación de la sanción pero no en la existencia del factor de agravación, siendo lo esencial al respecto que el fallo infractor sea susceptible objetivamente de lesionar los derechos económicos de los consumidores lo que acontece en el caso presente.

La parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación entiende que no se puede hablar de lesión en los intereses económicos de los consumidores pues el precepto está pensado para un daño masivo y generalizado y en este caso se limita a la vivienda de los denunciantes y su reparación tiene un coste de 5.000? por lo que no puede considerarse realmente lesionado económicamente el comprador por la escasa entidad de tales daños con independencia de entender que en forma alguna cabe apreciar la circunstancia de negligencia grave o dolo.

CUARTO: El art. 52 de la Ley 11/98 de 9-7 de la CAM establece en lo que aquí interesa:

"1.Las infracciones en materia de consumo se calificarán como leves, graves o muy graves en función de la concurrencia de los siguientes criterios:

Daño o riesgo para la salud o seguridad de los consumidores.

Lesión de los intereses económicos.

Cuantía del beneficio ilícito obtenido, en relación con el valor del producto, bien o servicio.

Gravedad de la alteración social producida.

Negligencia grave o dolo.

Se calificarán como leves las infracciones que incumplan los tipos regulados cuando no concurra ninguno de los criterios anteriores.

Serán calificadas como graves las conductas tipificadas, en las que concurra, al menos, uno de los criterios anteriores.

Serán infracciones muy graves las conductas tipificadas, en las que se den dos o más de los criterios anteriores."

QUINTO: La resolución administrativa impugnada en la instancia considera que la infracción imputada a la actora ha de calificarse como Muy Grave al concurrir las circunstancias de "lesión de los intereses económicos de los consumidores y negligencia grave o dolo".

Por su parte la Sentencia apelada califica la infracción como grave considerando al respecto textualmente:

"En suma que si bien los defectos indicados no amenazan ruina y no son graves, sí existen. Así se recoge también el informe de perito Sr. Vidal al afirmar que se consideran defectos de construcción del edificio los descritos al afirmar que se consideran defectos de construcción del edificio los descritos en la planta sótano y humedades; a los que se han de añadir los indicados anteriormente y reflejados en el informe de la perito actuante en esta litis.

Por tanto, se consideran acreditados los vicios de construcción, si bien no es posible calificar los hechos como infracción muy grave, sí de grave a tenor de lo dispuesto en el art. 52.1.3 de la mencionada Ley 11/98 , entendiendo que se da la situación recogida en el apartado de negligencia grave o dolo. Y ello por lo que se refiere a las humedades del garaje, las piezas de mármol, la puerta del tendedero y el acceso al garaje. Una elemental prudencia en la ejecución del mismo hubiera evitado el desplazamiento que presenta. Cabe preguntarse que debe hacer el denunciante si los vecinos deciden aparcar su vehículo en la puerta de su garaje."

Entiende por lo tanto concurrente la circunstancia de negligencia grave sin efectuar pronunciamiento alguno respecto a la de lesión de intereses económicos de los consumidores aunque ello podría deducirse de la afirmación de que los defectos no son graves por l oque no aprecia la concurrencia de la circunstancia aludida.

Pues bien la Sala tras examen de las actuaciones practicadas considera que como se expone en la Sentencia apelada existen algunos vicios de construcción en la vivienda concretados en la misma (conforme se ha expuesto)y ello de forma acertada al tomarse en consideración el informe pericial emitido por la perito Sra. Elvira , nombrada y ratificado judicialmente y en consecuencia dotada de las mayores garantías de objetividad.

La existencia de tales vicios sí ha de considerarse como constitutiva de negligencia grave si se tiene en cuenta que la entidad actora actúa profesionalmente en el sector de la construcción y por ello podría haber evitado su producción con una mínima diligencia.

En lo referente a la circunstancia de lesión de los intereses económicos de los consumidores no puede compartirse la tesis de la actora de que el precepto esté pensado para un daño masivo y generalizado pues ello constituye otra de las circunstancias previstas en el art. 52 de la ley 11/98 debiendo tenerse en cuenta como tiene establecido esta Sala en anteriores resoluciones idénticas a la presente que dado que la infracción impone un coste en la reparación de las deficiencias es clara la consecuencia del factor de la circunstancia que contemplamos y ello sin perjuicio de la susceptibilidad de corrección de las deficiencias.

Por otra parte la propia actora viene a reconocer la existencia de tal coste de reparación si bien lo cifra únicamente en 500? por lo que debe concluirse en que en cualquier caso existe una lesión del interés económico del consumidor afectado y que la cuantía de tal lesión en su caso ha de tenerse en cuanta a la hora de la graduación de las sanciones conforme establece el art. 54 1 d) de la ley 11/98 de 9-7 pero no para la calificación de la infracción.

Así pues resulta obligada la estimación del recurso de apelación interpuesto por la CAM revocando la Sentencia apelada en cuanto no ha tomado en consideración la concurrencia de la circunstancia de lesión de los intereses económicos del consumidor juntamente con la de negligencia grave declarando por lo tanto en su lugar la desestimación del recurso contencioso-administrativo interepuesto por el por el Procurador de los Tribunales Sr. Utrilla Palombi, manifestando actuar en nombre y representación de la Mercantil Cotero Residencial S.L. contra la resolución de 2-3-05 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la CAM confirmada por resolución expresa de 13-2-06 en vía de recurso de reposición que se confirma por su conformidad con el ordenamiento jurídico.

SEXTO: No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139LJ .

Fallo

Que debemos declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Utrilla Palombi, manifestando actuar en nombre y representación de la Mercantil Cotero Residencial S.L.y la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la CAM contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid de fecha 16-5-08 en el PO nº 158/05 que en consecuencia se revoca declarando en su lugar la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada.

Sin Costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.