Sentencia Administrativo Nº 225/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 42/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000042 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00122/2015

Apelante:MINISTERIO DEL INTERIOR

Apelado:SEGURIDAD CERES, S.A

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. TOMÁS GARCÍA GONZALO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

D. TOMÁS GARCÍA GONZALO

Madrid, a quince de julio de dos mil quince.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de apelación 42/15, interpuesto por la Administración del Estado, representada por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de 29 de enero de 2015 , recaída en el recurso tramitado por procedimiento abreviado 8/2014, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 7; siendo parte apelada SEGURIDAD CERES, S.A, representada por la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla.

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado recurso, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 7, se dictó sentencia el 29 de enero de 2015 que contiene el siguiente FALLO:

' Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Caro Bonilla, en nombre y representación de Seguridad Ceres, S.A, contra la resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 16 de diciembre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 14 de mayo de 2013 en la que se acuerda imponer a la entidad recurrente sanción consistente en multa de 30.051 € (expediente NUM000 ), debo declarar y declaro que dicha resolución no es conforme a derecho, por lo que la anulo; imponiendo a la Administración demandada las costas procesales causadas en esta instancia '.

SEGUNDO.- En escrito que tuvo entrada en el Juzgado el 3 de febrero de 2015, la Abogacía del Estado, disconforme con la sentencia, interpone recurso de apelación en el que, tras formular las alegaciones que estima procedentes, recaba sentencia en la que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se acuerde la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día.

TERCERO.- La representación de Seguridad Ceres, S.A. se opone al recurso en escrito presentado el 3 de marzo en el que, tras formular los motivos que considera procedentes, recaba sentencia que desestime el recurso interpuesto de contrario y confirme íntegramente la sentencia recurrida, con condena en costas a la apelante.

CUARTO.- Recibidas las presentes actuaciones en esta Sala, se acordó formar rollo y por auto de 9 de abril denegar el recibimiento del recurso a prueba solicitado por la apelada, y por providencia de 15 de junio se ha señalado para votación y fallo el día catorce del presente mes de julio, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. TOMÁS GARCÍA GONZALO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los antecedentes de hecho y sustancialmente fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia apelada, tras concretar la resolución impugnada, exponer los hechos constitutivos de la infracción apreciada, y resumir las alegaciones de las partes, analiza en el Fundamento segundo la prueba practicada y hace su valoración en el tercero, con el texto siguiente:

"SEGUNDO: En cuanto a la eficacia probatoria de la denuncia, única prueba de cargo obrante al expediente, debe recordarse que según una jurisprudencia ya clásica del Tribunal Supremo 'cuando la denuncia sobre los hechos sancionados es formulada por un Agente de la Autoridad, encargado del Servicio, la presunción de veracidad y legalidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir, en coordinación con el principio constitucional de presunción de inocencia, que los hechos denunciados por un Agente se consideran intangibles, ya que la realidad de los mismos puede quedar desvirtuada mediante la adecuada prueba en contrario o aún por la ausencia de toda otra prueba, según la naturaleza, circunstancias, y cualidad de los hechos denunciados'.

Al valor probatorio de tales documentos y su presunción de veracidad se refiere el art. 137.3 de la Ley 30/1992 en los siguiente términos: 'Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento Público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados'. En términos idénticos depone el art. 17.5 del R.D. 1398/1993 .

No se regula en la ley, sin embargo, con carácter general, los requisitos que deben reunir las denuncias para desplegar esa presunción de veracidad y su alcance, por lo que, al menos a los efectos de otorgarles presunción de veracidad habrá que valorar caso por caso dichos requisitos en función de las circunstancias concretas del supuesto.

Pero lo cierto es que en este caso, a la vista de la denuncia que motivó el inicio del expediente, fechada a 26 de enero de 2011, resulta que no consta que se notificara o intentara notificar a los denunciados, ni en el momento de su extensión ni en momento posterior, hasta la notificación del acuerdo de inicio del expediente, que se produjo casi dos años después; en efecto, en ese modelo aparece una casilla de 'notificación' en la que debajo de la mención impresa 'firma del denunciado' aparece, también impresa, la mención 'no firma', es decir, no indica que el denunciado se niegue a firmar o no pueda hacerlo, lo que conduce a deducir que estas denuncias se confeccionan después y no se ofrecen a la firma del denunciado.

Tampoco consta que se ofreciera la posibilidad de formular alegaciones respecto a los hechos denunciados ni que se entregara copia, privando, en consecuencia, a los denunciados o interesados de formular las alegaciones que hubiesen tenido por convenientes, pese a que el contenido de la denuncia se configura, en gran parte y según se indica, sobre manifestaciones de esos interesados, que tampoco se recogen en documento aparte.

Y aunque formalmente esta denuncia está ratificada el 6 de febrero de 2013, la ratificación la firman dos agentes cuando la denuncia viene extendida por uno sólo, recogiéndose además como alegaciones realizadas por la entidad expedientada algunas que no se hicieron.

No obra en el expediente ninguna otra prueba de cargo, ni documental ni testifical, ni práctica de averiguación alguna que apoye los hechos denunciados en los términos narrados; en estas circunstancias no pueden asumirse todos los hechos consignados en dicha denuncia, sino tan solo los asumidos como ciertos en la demanda, es decir, que las armas que portaban los trabajadores reseñados habían llegado a Montalvo la noche del 25 al 26 de enero de 2011 y que en las primeras horas del día 26 no se encontraban anotadas en el Libro-Registro de entradas y salida del armero que la empresa SEGURIDAD CERES S.A. tenía instalado en el interior del Depósito Comercial de Explosivos de Montalbo (Cuenca).

TERCERO: Estos desnudos y escuetos hechos son, por tanto, los que deben ser analizados y confrontados con el tipo sancionador para determinar si existe la invocada vulneración del principio de tipicidad.

El artículo 22.1 e) de la Ley de Seguridad Privada tipifica como infracción muy grave 'El incumplimiento de las previsiones normativas sobre adquisición y uso de armas, así como sobre disponibilidad de armeros y custodia de aquéllas, particularmente la tenencia de armas por el personal a su servicio fuera de los casos permitidos por esta Ley.'

El artículo 148.5 del Reglamento de Seguridad Privada desarrolla este precepto, Tipificando como infracción muy grave: 'El incumplimiento de las previsiones normativas sobre adquisición y uso de las armas, así como sobre disponibilidad de armeros, conservación, Mantenimiento, buen funcionamiento de las armas y custodia de las mismas, particularmente la tenencia de armas por el personal a su servicio fuera de los casos permitidos por la Ley, incluyendo:

a) Poseer armas que no sean las reglamentariamente determinadas para el servicio de que se trate.

b) La tenencia de armas careciendo de la guía de pertenencia de las mismas.

c) Adjudicar al personal de seguridad armas que no sean las reglamentariamente establecidas para el servicio.

d) La negligencia en la custodia de armas, que pueda provocar su sustracción, robo o extravío.

e) Carecer de armero con la correspondiente homologación o no hacer uso del mismo, en los casos en que esté exigido en el presente Reglamento.

f) La realización de los ejercicios de tiro obligatorios por el personal de seguridad sin la presencia o sin la dirección del instructor de tiro o, en su caso, del jefe de seguridad, o incumpliendo lo dispuesto al efecto en el artículo 84.2 de este Reglamento.

g) Proveer de armas a personal que carezca de la licencia reglamentaria.'

Pues bien, en la resolución sancionadora impugnada, y teniendo en cuenta los hechos imputados ya transcritos, se considera que la empresa recurrente incumplía lo establecido en la normativa vigente sobre custodia de armas, indicando como vulnerados los artículos 25.1 y 82 del Reglamento de Seguridad Privada .

El artículo 25.1 establece que 'en los lugares en que se preste servicio de vigilantes de seguridad con armas o de protección de personas determinadas, salvo en aquellos supuestos en que la duración del servicio no exceda de un mes, deberán existir armeros que habrán de estar aprobados por el Gobierno Civil de la provincia, previo informe de la correspondiente Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil, una vez comprobado que se cumplen las medidas de seguridad determinadas por la Dirección General de la Guardia Civil.'

Y el art. 82 del Reglamento dispone que '1. Los vigilantes no podrán portar las armas fuera de las horas y de los lugares de prestación del servicio, debiendo el tiempo restante estar depositadas en los armeros de los lugares de trabajo o, si no existieran, en los de la empresa de seguridad.

2. Excepcionalmente, a la iniciación y terminación del contrato de servicio o, cuando se trate de realizar servicios especiales, suplencias, o los ejercicios obligatorios de tiro, podrán portar las armas en los desplazamientos anteriores y posteriores, previa autorización del jefe de seguridad o, en su defecto, del responsable de la empresa de seguridad, que habrá de ajustarse a las formalidades que determine el Ministerio del Interior, debiendo entregarlas para su depósito en el correspondiente armero.

A los efectos previstos en el párrafo anterior, se considerarán servicios especiales aquéllos cuya duración no exceda de un mes.'

El Abogado del Estado razona en su contestación a la demanda que 'los vigilantes de seguridad pertenecientes a la empresa recurrente... realizaron un transporte de explosivos desde el citado depósito al deposito comercial de explosivos de Montalbo (Cuenca), portando armas para la realización del servicio, viéndose obligados a pernoctar en la localidad de Montalbo, habiéndose quedado las armas con ellos sin que las mismas fueran depositadas en ningún lugar establecido al efecto, con el consiguiente riesgo de sustracción, robo o extravío'.

Pues bien, al artículo 25 del Reglamento no puede considerarse infringido, pues la empresa recurrente tenía un armero en Montalvo, según se deduce de los términos de la misma denuncia.

Además, en la resolución sancionadora no queda debidamente configurada la naturaleza y duración del servicio prestado por los trabajadores, de tal modo que pueda considerarse infringido el artículo 82.

Por último, y dado que no podemos considerar acreditadas en absoluto las condiciones de custodia de las armas durante la noche que supuestamente los trabajadores pasaron en Montalvo, no es admisible presumir, a efectos sancionadores, que concurriera negligencia susceptible de provocar su sustracción, robo o extravío.

Por lo demás, y aunque no resulten vinculantes, los informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior de 20 de abril de 2005 y de 14 de mayo de 2005, citados en la demanda, muestran con claridad que en casos asimilables al presente cabe interpretar la normativa citada de manera que no resulte necesario el depósito de las armas de los vigilantes en el armero cuando los vigilantes de seguridad que custodian el transporte de explosivos tuvieran que pernoctar en localidad distinta de aquélla en la que radique la sede de su empresa o las delegaciones de la misma; por aplicación del principio 'in dubio pro reo' esa interpretación resulta perfectamente asumible. Por lo expuesto, debe estimarse el presente recurso.

SEGUNDO.- La Abogacía del Estado en su escrito interponiendo el recurso de apelación, pone de manifiesto que estamos ante uno más de los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la empresa de Seguridad Ceres S.A. frente a otras tantas resoluciones sancionadoras por infracción muy grave, todos ellos consistentes en que los vigilantes de seguridad no guardan sus armas en el armero existente en Montalbo (Cuenca) cuando viajan desde León, sino que las guardan con ellos en el hotel donde pernoctan, y que al respecto se perfilan por la Sala dos líneas jurisprudenciales distintas, según la denuncia sea, o no, ratificada por los agentes denunciantes, y que en este caso consta la ratificación de la denuncia por la fuerza actuante, por lo que ha de recaer sentencia estimando el recurso.

Seguidamente examina la sentencia de instancia, mantiene el carácter infractor de los hechos, y pasa a analizar la sentencia recaída en el recurso de apelación 108/2014 , de 17 de septiembre, seguido en esta Sala, incidiendo en la existencia de la ratificación de la denuncia llevada a cabo y firmada por el agente denunciante, con lo que existe prueba de cargo suficiente, de modo que queda acreditada la existencia de los hechos; que los mismos son constitutivos de una infracción, tipicidad, y que existe culpabilidad porque conocían la ilicitud del comportamiento reiterado que realizaban.

TERCERO.- La parte apelada se opone al recurso porque la denuncia no se basa en hechos comprobados personalmente por los agentes denunciantes, apreciando que estas denuncias se confeccionan con posterioridad y no se ofrecen a la firma del denunciado. Añade que no se ofreció a la denunciada formular las alegaciones que hubiera considerado procedentes, y significa las irregularidades en la ratificación de la denuncia.

Denuncia vulneración del principio de tipicidad y ausencia de culpabilidad, opone la existencia de infracción continuada, y recaba la confirmación de la sentencia, solicitando la práctica de testificales que no han sido admitidas.

CUARTO.- Como indican las partes, la sanción aquí cuestionada es una más de las impuestas a la hoy apelada, cuyas resoluciones administrativas han sido revisadas por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo que, en cada caso, ha resultado competente por el turno de reparto, y que elevadas las actuaciones a esta Sala para conocer en grado de apelación, han quedado en muchos casos anuladas, debiendo estar, como bien dice la sentencia aquí impugnada a lo que resulte en cada caso.

QUINTO.- En el escrito de denuncia, fechado el 26 de enero de 2011, figura el agente denunciante con el número de identificación NUM001 , facilitando el siguiente 'Hecho denunciado'

' A las 08:00 de día 26 de enero de 2011, a las 08:00 horas, se personaron en el Depósito Comercial de Explosivos de la mercantil 'O.R.I.C.A EXPLOSIVOS INDUSTRIALES' S.A.. situado en el paraje denominado 'Los Llanos', en el término municipal de Montalbo (Cuenca)» los Vigilantes de Explosivos D. Arcadio y D. David , pertenecientes a la Empresa 'SEGURIDAD CERES, S.A.', que normalmente prestan sus servicios en el depósito comercial de explosivos situado en el término municipal de Valderas (León), al objeto de realizar transporte de explosivos con origen en el Depósito Comercial de Explosivos de Montalbo (Cuenca) y destino Colmenar de Oreja (Madrid).

Los citados vigilantes se personaron reglamentariamente uniformados y portando las siguientes armas para la prestación del servicio: D. Arcadio ( NUM002 ) revólver marca Llama, calibre 38, número de fabricación NUM003 , amparada con la guía de pertenencia número NUM004 , y D. David ( NUM005 ) portaba revólver marca Llama, calibre 38, número de fabricación NUM006 , amparado con la guía de pertenencia número NUM007 .

Toda vez que las armas anteriormente reseñadas habían sido trasladadas desde Valderas (León) el día 25 de enero de 2011 y no se encontraban anotadas en el libro-registro de entradas y salidas de armas del armero que la empresa 'SEGURIDAD CERES, S.A.' posee en el interior del Depósito Comercial de Explosivos de Montalbo (Cuenca), aprobado según resolución de Sr. Subdelegado del Gobierno en la provincia de 7 de abril de 2005, con capacidad para un máximo de tres armas, se procedió a preguntar a los vigilantes anteriormente reseñados si venían directamente desde Valderas (León) o donde habían pernoctado la noche del 25 de enero de 2011, manifestando ambos que habían pernoctado en el Hotel Castilla en la localidad de Montalbo (Cuenca), desde las 22 horas del día 25-01 -2011 hasta las 06:30 horas del día 26-01-2011 y que las armas se las habían quedado ellos en la habitación. Por los agentes denunciantes se informó a los vigilantes que se iba a formular denuncia por portar amas sin autorización específica, fuera de las horas o los lugares de prestación de los servicios o no depositarlas en los armeros correspondientes.'.

En la denuncia bajo el epígrafe ' Datos de los agentes' consta la firma del agente con el ' Núm. Identificación': NUM001 , y aparece la expresión ' no firman' en el lugar destinado a la notificación.

Con los números 94 a 96 del expediente administrativo obra escrito fechado el 6 de febrero de 2013 en el que se ratifican en el contenido de la denuncia, y aparece firmado por los Agentes con número de identificación NUM008 y NUM001 , no habiendo del primero de ellos constancia anterior de su intervención, y como pone de manifiesto la parte apelada, la firma obrante en este escrito por el agente NUM001 , es totalmente distinta de la que figura en la denuncia.

SEXTO.- Así las cosas, la Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia, y por lo tanto ha de dejarla sin efecto, como pasamos razonar.

El principio de presunción de inocencia, tempranamente trasladado por el Tribunal Constitucional del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador (Sentencia 18/1981, de 8 de junio ), implica, esencialmente, que sólo puede sancionarse si existen medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada, que la carga de la prueba incumbe a la Administración que acusa, sin que el imputado esté obligado a probar su inocencia, y que, cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, ha de traducirse en un pronunciamiento absolutorio (por todas, Sentencia 76/1990, de 26 de abril ).

En este contexto hay que situar ciertos actos de inspección y de comprobación, realizados por funcionarios competentes, que, al constatar directamente hechos susceptibles de sanción, gozan de presunción de veracidad y proporcionan el principio de prueba a partir del cual la Administración puede, tras el oportuno procedimiento, demostrar la realidad de la infracción y la atribución de culpabilidad al expedientado, sin perjuicio de que se trate de presunciones iuris tantum, que admiten prueba en contrario.

El apartado 3 del artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que ' los hechos constatados por funcionarios públicos a los que se reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios interesados'.

Ahora bien, la referida presunción de certeza está supeditada al cumplimiento de ciertas condiciones. Así, sin ánimo exhaustivo, su contenido ha de reflejar hechos objetivos, presenciados in situy constatados material y directamente por el funcionario interviniente, siendo indispensable la ratificación del agente actuante si el expedientado niega o contradice los hechos denunciados ( Sentencia del Alto Tribunal de 31 de julio de 2000 ), pues, de este modo, se convierte la denuncia en una indudable prueba testifical de cargo, aunque es preciso que la ratificación la efectúe el mismo agente que suscribe el acta y que, por tanto, presenció directamente los hechos.

Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, nos encontramos con que la Empresa recurrente ha sido objeto de numerosas sanciones por hechos similares, de modo que en esta situación se produce una mayor exigencia en la concreción de cada hecho, para dejar constancia, sin existencia de dudas, de cual es el enjuiciado en cada expediente y sus circunstancias diferenciadores, siendo precisa en todo caso la ratificación de la denuncia dentro del expediente administrativo, exigencia que no cabe sustituir por la que pudiera practicarse en sede judicial.

Pues bien, en estas circunstancias el hecho constatado de que se ha producido una ratificación como denunciante por un Agente del que no consta su identificación en la denuncia formulada en su día, la rotunda y no aclarada disparidad de las firmas del otro agente en los escritos de denuncia y ratificación, el largo periodo de tiempo transcurrido desde el 26 de enero de 2011 en que sucedió el hecho constitutivo de la infracción, hasta el de febrero de 2013, en que se produce la ratificación, y las múltiples sanciones de las que, por hechos similares y en un mismo periodo, se han impuesto a la apelada, que multiplican las posibilidades de confusión cuando ha transcurrido un periodo de casi dos años al llevarse a efecto la ratificación, ha de conducir a no considerar plenamente acreditados los hechos denunciados, y negados de contrario. Añadir que entre la denuncia y el acuerdo de incoación, producido el 20 de noviembre de 2012, había ya transcurrido un periodo próximo al de los dos años.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, la Sala considera que no se han acreditado los hechos denunciados, y atendido lo expuesto y las fundadas razones que aporta la sentencia de instancia, transcrita anteriormente procede, sin necesidad de mayor argumentación, la estimación del recurso, con confirmación de la sentencia de instancia y anulación de la resolución impugnada.

Respecto a las costas procesales, atendidas la dudas surgidas sobre los hechos sancionados, no se formula una condena en costas, de acuerdo con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOSlos preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel presente recurso de apelación 42/15, interpuesto por la Administración del Estado, representada por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de 29 de enero de 2015 , recaída en el recurso tramitado por procedimiento abreviado 8/2014, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 7, sentencia que confirmamos; sin condena a la Administración en las costas de esta apelación .

Así, por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.