Sentencia Administrativo Nº 225/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 231/2012 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.1ZARAGOZA00225/2015

50297 33 3 2012 0103098PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000231 /2012SEGURIDAD SOCIAL María Inmaculada TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 231/2012

SENTENCIA NÚMERO /225/2015

SENTENCIA: 00225

En Zaragoza a 14 de abril de 2015, habiendo visto los presentes autos la Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:

Presidente.

D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.

Magistrados.

D. Jesús María Arias Juana

Dª. Isabel Zarzuela Ballester

D. Juan José Carbonero Redondo

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso

Recurrente Dª. María Inmaculada , representado a efectos de notificaciones a la Letrada Dª. Concepción Pérez-Caballero Bona.

Demandado la Tesorería General de la Seguridad Socialrepresentada y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos.

SEGUNDO: Actuación recurrida.

Resolución de 10 de abril de 2012 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Zaragoza que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Administración nº 4 de Zaragoza que tramita la baja del Régimen General de la Seguridad Social con fecha 31 de diciembre de 2009 en CEMEX ESPAÑA, S.A. y alta en el Regimen Especial de Autónomos, consecuencia de la aplicación de la Disposición Adicional 15 ª de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre de medidas urgentes para el mantenimiento del empleo, donde prestaba servicio como trabajadora por cuenta ajena a tiempo parcial como ATS/DUE desde antes del 1 de enero de 2010 además de prestar servicio como funcionaria en el Servicio Aragonés de Salud.

TERCERO:

Interposición del recurso ante el Juzgado de lo Contencioso nº 4 de Zaragoza el 11 de junio de 2012 que se declaró incompetente por Auto de 1 de octubre de 2012.

Demanda el 7 de febrero de 2013.

Contestación a la demanda el 18 de febrero de 2013.

Se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2015.

CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.

QUINTO: Pretensiones de la parte recurrente.

1. Se revoque la resolución recurrida se reconozca el derecho a permanecer en el Régimen General de la Seguridad Social, en la empresa CEMEX ESPAÑA, S.A. desde el 1 de enero de 2010 y baja en el RETA con abono de los perjuicios económicos producidos, devolución de cuotas abonadas como autónomo y recargos.

2. Imposición de costas a la Administración demandada.

Resumen de los motivos de impugnación del acto recurrido.

1) Caducidad del expediente.

2) La recurrente que como ATS trabaja como funcionaria en el Servicio Aragonés de Salud y en la empresa referida, considera contrario a derecha la aplicación de la D.A. 15ª de la Ley 27/2009 en la medida en que le obliga en el trabajo a cuenta ajena darse de alta en el Régimen Especial de Autónomos, porque éste solo sería aplicable a los trabajos libres y no a los asalariados y sometidos a control empresarial como es el caso y a que no sería aplicable a los contratos anteriores a su entrada en vigor.

SEXTO: Pretensiones de la Administración demandada.

Desestimación de la demanda y confirmación del acto recurrido.

Fundamentos

PRIMERO: Caducidad del expediente

No es posible admitir este alegato pues a diferencia de lo que se indica, la alta de oficio en un determinado régimen no está sometida al plazo de caducidad del art. 8 del R.D. 928/1998 , que se refiere a las actas de liquidación e infracción.

SEGUNDO: La conformidad a derecho de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 27/2009 .

Este Tribunal acaba de pronunciarse en Sentencia de 27 de marzo de 2015 (PO 256/2012 ) en asunto idéntico al presente y en el que se suscitan las mismas cuestiones, por lo que basta transcribir lo que allí razonamos para desestimar el recurso. Se decía en la Sentencia:

La recurrente sostiene la nulidad de pleno derecho de las Resoluciones impugnadas, alegando, en primer lugar, que el encuadramiento que establece la D.A. 15ª, sólo puede ser aplicable a las actividades complementarias por cuenta propia o ejercicio libre, pues otra interpretación de dicho precepto entraría en conflicto con los artículos 7 a 11 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como con el artículo 97 del citado texto legal. En segundo lugar, entiende que conforme a la D.T. 1ª de la misma Ley 27/09, dicho texto legal tan sólo sería aplicable a los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, y no en este caso que estamos ante relación laboral anterior a dicha Ley. Subsidiariamente, considera que la retroacción de efectos derivada de la aplicación de dicha Disposición Adicional, no lo será a fecha de su entrada en vigor, sino que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del R.D. 84/1996, de 26 de enero , el alta indebida será válida hasta la fecha de la resolución administrativa que la declare indebida, de modo que no se retrotraerían sus efectos a la fecha pretendida sino, en este caso a 13 de abril de 2012.

El Letrado de la Seguridad Social se opuso al recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario, pues entiende que la cuestión controvertida que se sustancia, ha sido ya resuelta mediante Auto nº 1462012, de 16 de julio del Pleno del Tribunal Constitucional, por el que se inadmitió cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Asturias. Del mismo modo, se opone a la pretensión subsidiariamente ejercitada de contrario. En fin, interesa la desestimación del recurso interpuesto, con expresa condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Situado el debate litigioso en los términos expresados, convendrá analizar, en primer lugar, la cuestión de fondo que se plantea, ha sido ya resuelta, como bien alega el Letrado de la Seguridad Social, en el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional nº 146/2012, de 16 de julio, en el que se inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Asturias, respecto de la D.A. 15ª de la Ley 27/09 , por cuanto que no apreció vulneración alguna del derecho a la igualdad ( artículo 14 de la C.e .), entre otros motivos, porque no se ofrecía por la Sala que planteó la cuestión término concreto de comparación, determinante de situaciones de igualdad, discriminadas en su solución, como igualmente viene a suceder en el concreto supuesto que ahora nosotros estamos resolviendo.

No estará de más reproducir parcialmente lo que el Tribunal Constitucional dice en dicho auto, sobre la cuestión que se plantea, zanjando, podría decirse que prácticamente, todo debate en torno a las consecuencias derivadas de la D.A. 15ª de la antedicha Ley. Efectivamente se dice en los fundamentos de derecho 3 y 4 lo siguiente: '3. (...).

En la presente cuestión el órgano judicial no ofrece siquiera un término de comparación; mas, aunque se entendiera que implícitamente se está comparando el trabajo por cuenta ajena con el trabajo por cuenta propia, a efectos del encuadramiento en la Seguridad Social, es obvio que tampoco cabría admitir que se trate de un término de comparación idóneo en el caso que nos ocupa, pues lo que ha de compararse es el supuesto de hecho regulado por la norma cuestionada (el personal estatutario a tiempo completo de los servicios de salud, incluido como tal en el régimen general de la Seguridad Social, si además realiza actividades privadas queda incluido, por estas últimas actividades, en el régimen especial de trabajadores autónomos) con otro supuesto de hecho igual que sea tratado de forma diferente por el legislador (en cuanto al encuadramiento en la Seguridad Social).

4. La ausencia de término de comparación en el que fundar el juicio de igualdad hace innecesario preguntarse si la decisión del legislador, plasmada en la disposición cuestionada, de incluir en el régimen especial de trabajadores autónomos a los profesionales sanitarios que realizan actividades privadas complementarias (y sólo por estas actividades) a su trabajo como personal estatutario a tiempo completo de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas (y del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria), posee una justificación objetiva y razonable, si bien, como ha quedado expuesto, el Fiscal General del Estado considera que la disposición legal cuestionada posee una justificación objetiva y razonable, al tener en cuenta un elemento de pluriactividad o pluriempleo que afecta a la relación estatutaria, estableciendo una medida que no resulta desproporcionada, atendidos los fines perseguidos y los resultados producidos, y que además contribuye a reforzar la seguridad jurídica en el ámbito de las actividades sanitarias privadas que realizan al margen de su actividad en el sector público los profesionales sanitarios que tienen la condición de personal estatutario a tiempo completo, evitando los problemas de calificación jurídica de estas relaciones privadas y su correspondiente encuadramiento en el sistema de Seguridad Social a los que hace referencia la propia exposición de motivos de la Ley 27/2009, de 30 de septiembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, para justificar la adopción de la medida contenida en su disposición adicional decimoquinta .

Y todo ello sin perjuicio de advertir además que, si bien como regla general el legislador ha establecido la inclusión de los trabajadores por cuenta ajena en el régimen general de la Seguridad Social y la de los trabajadores por cuenta propia en el régimen especial de trabajadores autónomos, no es menos cierto que existen otros colectivos que, sin tener la cualidad de trabajadores por cuenta ajena, quedan incluidos en el régimen general (así, precisamente, el denominado personal incluido en el estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por laLey 55/2003, y también determinados cuerpos de funcionarios, en tanto que otros funcionarios quedan incluidos en los distintos regímenes especiales de funcionarios). Del mismo modo que existen regímenes especiales en los que quedan incluidos trabajadores por cuenta ajena (régimen especial de la minería del carbón), así como otros regímenes especiales en los que quedan incluidos tanto trabajadores por cuenta propia como trabajadores por cuenta ajena (régimen especial de trabajadores del mar).

Cabe recordar en tal sentido que, conforme a consolidada doctrina de este Tribunal, aunque existe una tendencia a la equiparación de los distintos regímenes que integran el sistema de Seguridad Social (en función de los diversos colectivos protegidos), corresponde al legislador, dentro del margen de libertad del que, de acuerdo con el artículo 41 CE , goza en esta materia, establecer el marco normativo necesario para llevar a cabo la culminación de este proceso, teniendo en cuenta la necesidad de no alterar el equilibrio económico financiero del conjunto de la institución, lo que obliga a tener en cuenta, entre otras consideraciones , la viabilidad financiera del sistema de Seguridad Social, atendidos los condicionamientos que imponen las circunstancias sociales y demográficas en lo relativo al montante de las prestaciones como al número de beneficiarios, asegurando, en último término, la viabilidad del sistema público de pensiones. Por lo que, aun siendo deseable desde el punto de vista social alcanzar la identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos, son legítimas las diferencias de trato normativo en materia de prestaciones derivadas de la inclusión en uno u otro régimen del sistema de Seguridad Social de los actualmente existentes (entre otras muchas, SSTC 103/1984, de 12 e noviembre ; 121/1984, de 12 de diciembre ; 27/1988, de 23 de febrero ; 38/1995, de 13 de febrero ; y 77/1995, de 20 de mayo ; y ATC 306/2008, de 7 de octubre ).'.

TERCERO.- Por último, en lo relativo a la eficacia de la declaración administrativa de baja en Régimen General de Seguridad Social y adecuado encuadramiento en RETA, habremos de decir que la pretensión que subsidiariamente ejerce la recurrente es consecuencia de una incorrecta interpretación del artículo 60.2 del R.D. 84/1996 , pues una atenta lectura del mismo impide llegar a la conclusión que ahora se defiende como fundamento de la pretensión de la actora. Efectivamente, no es que el encuadramiento indebido haya sido válido hasta la fecha de la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior, sino, por el contrario, que la resolución administrativa en cuestión, fijará la fecha a partir de la cual deba entenderse indebida el alta incorrectamente practicada, que es diferente.

Y es que, como ya han dicho otras Salas de lo Contencioso-Administrativo, (es el caso de la de la Audiencia Nacional, sección 4ª, sentencia de 12 de noviembre de 2014, rec. 61/2014 ), lo que dice el referido precepto es que en los supuestos de alta indebida en un Régimen del Sistema, es que la nueva alta será 'válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior'. Con criterio que nosotros compartimos, y hemos aplicado habitualmente, la antedicha sentencia dice que 'en suma, el criterio que debe guiar la fijación de la fecha de efectos es la constatación real del incorrecto encuadramiento. O si se quiere, el alta real debe ser prevalente al alta formal y, por lo tanto, la fecha de efectos de la nueva alta debe ser aquella(sic) en la que se constate la realidad del incorrecto encuadramiento.'.

En el presente supuesto, como sostiene el Letrado de la Seguridad Social, la fecha en cuestión viene determinada por la entrada en vigor de la D.A. 15ª de la Ley 27/09 , esto es, desde el Primero de Enero de 2010.

Por consiguiente, atendido todo lo anterior, el recurso debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA , se hace expresa imposición de las costas causadas a la actora en el proceso al ser desestimadas en su totalidad las pretensiones formuladas.

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO Nº 231/2012, Y EN CONSECUENCIA:

PRIMERO: DECLARAR SER CONFORME A DERECHO LA ACTUACIÓN RECURRIDA.

SEGUNDO:HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO A LA ACTORA EN EL PROCESO.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario de casación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Una vez firme, COMUNÍQUESE ESTA SENTENCIA en el plazo de DIEZ DÍAS al órgano que realizó la actividad objeto del recurso, para que el citado órgano:

1. Acuse recibo de la comunicación, en idéntico plazo de DIEZ DÍAS desde su recepción, indicando a este Tribunal, el órgano responsable del cumplimiento del fallo de la Sentencia.

2. Lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento del fallo de la Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres. Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, D. Jesús María Arias Juana, Dª. Isabel Zarzuela Ballester y D.Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.