Sentencia Administrativo Nº 2253/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 731/2012 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

Sede en Granada

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

RECURSO DE APELACIÓN. Número 731/2012

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: JAÉN Nº 2

SENTENCIA NÚM. 2253 DE 2.015

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Iltmas. Sras. Magistradas:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

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En la ciudad de Granada, a catorce de diciembre de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 731/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado número 468 /2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Jaén.

En calidad de APELANTE constan los funcionarios D. Felicisimo , D. Leoncio , D. Segismundo , D. Juan Antonio , D. Blas y D. Fermín , asistidos por el Letrado D. Antonio Javier Justicia Angosto.

En calidad de parte APELADA consta la Procuradora Dª Rosario Jiménez Martos, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Úbeda,asistido por el Letrado D. Felipe A. Fernández Ordoñez.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra . Dª Inmaculada Montalbán Huertas,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 16 de marzo de 2012 - dictada en Procedimiento Abreviado número 468/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Jaén - desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por los demandante contra el Decreto de 7 de abril de 2011 - dictado por el Sr Alcalde del Ayuntamiento de Úbeda - desestimatoria de la petición de ser encuadrados en el grupo B de los regulados en el Estatuto Básico del Empleado Público, con reconocimiento de los derechos económicos, administrativos y pasivos correspondientes .

SEGUNDO.-Los demandantes solicitan la revocación de la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos de impugnación: a) Infracción legal del artículo 8.1a ) y 51.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y b)Infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992 en relación al sentido del silencio administrativo, que afirma positivo.

TERCERO.-El Ayuntamiento demandado se opone al recurso de apelación. Solicita su desestimación por los mismos argumentos expuestos en la sentencia de instancia.

CUARTO.-Conclusa la tramitación de la apelación el Juzgado elevó los autos. Las partes no solicitaron vista ni conclusiones. No estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de apelación señala que la sentencia de instancia incurre en infracción legal por indebida aplicación del artículo 8.1 a) de la LJCA , ya que erróneamente declara la incompetencia material del Juzgado para el conocimiento del asunto; así como por indebida apreciación de la excepción procesal de cosa juzgada.

Este motivo ha de ser estimado, aunque no tendrá incidencia en el fallo por las razones que se dirán. Basta la lectura de la sentencia de instancia para comprobar que no declara la incompetencia del Juzgado ni acoge excepción procesal alguna; sin embargo, en la última línea de su Fundamento de Derecho III declara que 'se aprecia tanto incompetencia material como cosa juzgada'. Este doble pronunciamiento infringe la normativa citada por los apelantes ya que, efectivamente, no concurre ninguno de dichos óbices procesales: en cuanto al primero, el Juzgado era competente para conocer del recurso contencioso administrativo por razón de la materia, ya que el objeto del mismo es un Decreto del Alcalde del Ayuntamiento que no supone nacimiento o extinción de relación funcionarial; y en cuanto al segundo, el pleito a que se refiere como antecedente o previo tuvo un objeto distinto ( Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento demandado) lo cual evita el acogimiento de la excepción procesal de cosa juzgada.

SEGUNDO.-El segundo motivo de apelación denuncia infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992 , en relación a su pronunciamiento sobre el sentido negativo del silencio administrativo.

Para una adecuada comprensión de la cuestión litigiosa hemos de precisar los antecedentes: los apelantes son funcionarios de carrera calificados en el Grupo C de la Administración y solicitan el encuadramiento en el actual Grupo B del artículo 76 EBEP , con los consiguientes efectos económicos y administrativos.

La sentencia de instancia desestima la pretensión con el argumento de que opera la excepción a la regla general del silencio positivo. Los apelantes sostienen que, ante la ausencia de norma con rango de ley formal que contradiga el art. 43.2 de la Ley 30/1992 , ha de aplicarse este y entender que la solicitud formulada ante la Administración fue estimada al transcurrir el plazo máximo para resolver, pues lo solicitaron el día 4 de octubre de 2010 y el Ayuntamiento dictó resolución el día 7 de abril de 2011, una vez superado el plazo máximo para resolver.

Como declaramos en nuestra sentencia de 5 de mayo de 2014 (Recurso 583/2010 ) la LPAC establece como regla general el silencio positivo; pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, y en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos en el ordenamiento jurídico. En el caso de autos, la petición de reclasificación no podía generar un acto presunto de concesión por la vía del silencio positivo porque dicha petición no se formuló en un procedimiento reconocido como tal, sino que constituía tan solo una mera solicitud inicial que no produjo la incoación de procedimiento alguno. Declarábamos en la mencionada sentencia que el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ,establecía, en su redacción anterior a la reforma operada por el artículo 2.2. de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio - aplicable en este supuesto atendida la fecha de la reclamación presentada en vía administrativa - que '1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo. 2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución ,aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo. 3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento'.

La interpretación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 ha sido matizada por el Tribunal Supremo en dos importantes Sentencias de fechas 28 de febrero de 2007 -dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo - y de 27 de abril de 2007 , fijando de este modo la doctrina que ha de seguirse en la exégesis del silencio positivo. La última de la Sentencias citadas señala en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente: 'En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que 'el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley', y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 (RC 9717/2003) EDJ2005/292276 y 27 de enero de 2006 (RC 66/2004 ) EDJ2006/6458 , dictadas precisamente en pleitos en los que estaba en juego la aplicación de la técnica del silencio a asuntos referidos a la materia de extranjería. No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1. f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de 'actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'. Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1. f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4. a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 EDL1992/17271. La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1. f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo'.

Por otra parte, la Sentencia de 28 de febrero de 2007 reduce el ámbito del silencio positivo en relación a las peticiones que pueden generarlo, es decir, desde el punto de vista del acto iniciador del procedimiento, señalando lo siguiente: 'La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a ' un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio , en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 (LPAC). La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo EDL1992/17271 de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC .Porque el supuesto del artículo 94 LPA EDL1992/17271 , que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA EDL1992/17271 se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. El artículo 43 LPAC ,en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aun más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999 , porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión. Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado. Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 páginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio. Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999. La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley. Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio. Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren. La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'.

En el caso de autos la doctrina que se acaba de exponer determina que la petición de reclasificación no pudo generar un acto presunto de concesión por la vía del silencio positivo. Dicha petición no se formuló en un procedimiento reconocido como tal, y era tan solo una mera solicitud inicial que no produjo la incoación de procedimiento alguno. Finalmente, ha de decirse que las referencias jurisprudenciales contenidas en el recurso de apelación no resultan de aplicación en este caso y, a mayor abundamiento, como declara la sentencia de instancia 'por vía de silencio no se pueden adquirir derechos y situaciones ilegales' y esto es lo que sucedería si se acogiera la pretensión de los demandantes de un cambio de Grupo dentro de la Función Pública sin habilitación legal; pues, por un lado, la ley no ha dispuesto tal modificación de Grupo; y, por otro lado, no consta acreditado que dispongan de la titulación necesaria ni que hayan superado procedimiento selectivo al efecto.

Razones todas estas que determinan la desestimación del recurso de apelación visto.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa habida cuenta la complejidad de la cuestión jurídica sometida a nuestra consideración, no procede hacer declaración sobre las costas causadas en este recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por los funcionarios D. Felicisimo , D. Leoncio , D. Segismundo , D. Juan Antonio , D. Blas y D. Fermín contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2012, dictada en Procedimiento Abreviado número 468/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Jaén . No se hace declaración sobre las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del Art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unió de los autos al Juzgado de procedencia.