Sentencia Administrativo Nº 226/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 432/2005 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 432/2005

Parte actora: Adoracion

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Parte codemandada: DEPARTAMENT DE SALUT y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

SENTENCIA nº 226/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D./ª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

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En Barcelona, a once de marzo de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Adoracion , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Elena Lleal Barriga, y asistido por el Letrado D./ª. José Donaire López, contra la Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT, actuando en nombre y representación de la misma el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni i Bas, y asistido del Lletrat de l'ICS D. Raül Llevot i Pérez.

Son partes codemandadas la Administración: DEPARTAMENT DE SALUT, representado y asistido por el Lletrat de la Generalitat de Catalunya; ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada y asistida por el Procurador de los Tribunales D. Octavio Pesquiera Roca, y asistido del Letrado D. Isabelino Cáceres Dilla.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impuganción, que desestimó por silencio administrativo la petición resarcitoria en concepto de responsabilidad patrimonial e importe de 274.464 euros, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la intervención quirúrgica que se le practicó en la Clínica Quirúrgica Adriano, por los conceptos cuantitativos que detalla en la demanda, entre los que destaca 120.202 euros en concepto de daños morales.

En la demanda se relatan la sucesión de hechos con expresión de días, intervenciones quirúrgicas y tratamientos que padeció la demandante y que atribuye a gérmenes patógenos habituales intra hospitalarios, como la pseudomona aureogina contaminante medioambiental y el estafilococo Aureus del material quirúrgico, que resultó positivo en análisis de 26 de octubre de 2000, mientras que el de anaerobios resultó negativo. Se contaminó en el quirófano de la Clínica Adriano por no estar aséptico, lo que dio lugar a las lesiones que padece en el área de implante de la mama derecha, sindrome ansioso depresivo (se aporta certificación de la Mutua Montañesa), como consecuencia de la intervención quirúrgica para reconstrucción mamaria derecha por agenesia post-radioterapia y las sucesivas operacones. Se añade que las dolencias que padece justificaron el reconocimiento de incapacidad permanente en grado de absoluta.

En el escrito de contestación a la demanda, el ICS reconoce la infección por estafilococo aureus y el sometimiento a sucesivas operaciones quirúrgicas, pero niega la relación de causalidad entre el daño o perjuicio. Se añade el cumplimiento del protocolo de limpieza de los quirófanos de la Clínica Quirúrgica Adriano en el momento de intervenir a la paciente, aportando estudio microbiológico de los mismos. En todo caso se considera que la complicación de tipo infeccioso era inevitable por las características epidemiológicas de la misma infección, lo que obligaría a considerar la infección como fuerza mayor. Se insiste en que la demandante fue atendida por personal cualificado y se le prestó la asistencía técnico científica más avanzada.

La Generalitat de Catalunya se opone a la demanda por cuanto no ha habido negligencia en el tratamiento médico ni quirúrgico, ni tampoco relación de causalidad entre la prestación del servicio público y el daño producido.

La sociedad mercantil ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, alega que antes de la intervención quirúrgica la demandante padecía agenesia de mama derecha como consecuencia de un tratamiento previo de radioterapia; el quirófano cumplía con los requisitos de limpieza y esterelización. Se añade que la demandante tenía los tejios de la zona mamaria muy debilitados por efectos de la radioterapia, por lo que hubo rechazo al implante mamario. Se alega la pluspetición, por cuanto la paciente sufría una agenesia mamaria con anterioridad a la primera intervención quirúrgica, y utilizando el baremo de la Ley 30/1995 la máxima indemnización que alcanzaría sería de 29.296 '64 euros.

La demandante firmó documento de donde prestó su consentimiento a la intervención quirúrgica.

En informe emitido por la Dra. Flor , a instancias de la parte demandante, se expresa que la infección padecida por la paciente fue debido a complicaciones post operatorias que fueron causadas por gérmenes patógenos habituales intra hospitalarios, en concreto la pseudomona aureoginosa contaminante madioambiental y el estafilococo aureus contaminante del material quirúrgico, para concluir que las lesiones padecidas son gravísimas.

En informe emitido por el ICAM se analizan las infecciones hospitalarias y los efectos que producen, concluyendo que la infección hospitalaria es una posibilidad cada vez más reducida, aun cuando se adopten las medidas de precaución preceptivas.

En informe de la Dr. Carlos José , Médico Traumatólogo de fecha 16 de septiembre de 2005, confirma el informe del ICAM para llegar a la conclusión de que no existió mala praxis en ninguna actuación médica, pues los quirórfanos cumplían con los protocolos de limpieza y esterilización sin detectarse anomalía alguna. La infección nosocomial es una complicación que puede presentarse en cualquier intervención quirúrgica, aun adoptando las medidas para evitarla.

En el acto de ratificación del informe y en aclaraciones al mismo la Dra. Carlos José , manifiesta que hay una especial vulnerabilidad de pacientes que han sido sometidos a tratamiento de radioterapia para contraer infecciones en zonas radiadas, por disminuir sus defensas. La aparicióin de infecciones nosocomiales es una complicación inevitable a pesar de cumplirse los protocolos de limpieza y esterilización.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en la demanda, como en los escritos de oposición a la misma, y con especial atención a los informes periciales, y las aclaraciones llevadas a cabo por los firmantes de los mismos, lo que por unanimidad nos lleva a desestimar la acción jurisdiccional ejercitada por los siguientes motivos.

La prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnios, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada "lex artis" o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento en que se practicó la primera intervención quirúrgica y las posteriores, así como el tratamiento médico y hospitalario recibido, es evidente que se practicaron todas las pruebas y recibió el tratamiento adecuado, hasta que apareció la infección mamaria con los efectos que se describen en los escritos presentados, lo que produjo las dolencias que afectan ahora a la paciente, lo que merece nuestra atención en la justa valoración que deben tener las mismas, pues por mucho que se diga, lo que no ponemos en duda, es que el quirófano cumpliese con el protocolo de limpieza y esterilización preceptivos. Pero lo que es indudable es que la paciente sufrió una infección que no debío haber padecido, con sus secuelas, lo que se une al dolor y la angustia de sufrir sucesivos tratamientos quirúrgicos de reconstrucción mamaria y hospitalarios con el resultado que queda bien reflejado en los distintos informes periciales.

Además, en controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de especialistas médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos.

En función de lo expuesto anteriormente no se puede decir seriamente que no hubo atención médica u hospitalaria debida. Pero a pesar de ello se produjo el daño o perjuicio a la paciente, y es entonces cuando se produce el presupuesto fáctico del principio de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, al ser indiferente que el resultado dañoso se hubiese produjo por funcionamiento regular o regular en la prestación de los distintos servicios públicos.

Lo anteriormente expuesto debe ser relacionado, en función de una interpretación racional y lógica del devenir de los acontecimientos, con el hecho certificado de que el protocolo de asepsia, limpieza y esterilización del material y quirófano se cumplió en los términos reglamentariamente exigidos. Ello significa que la ciencia, en aquel momento, ofreció el máximo tratamiento de calidad disponible entonces, sin que sobre este particular se pueda realizar ningún reproche a la Administración sanitaria demandada.

Como es sabido, la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1999, 4 de abril de 2000, 3 de octubre de 2000 , viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según los artículos 139 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Con fines sistemáticos, procederemos, al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:

a) Si como consecuencia de la actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en una prestación sanitaria, tratamiento médico e intervención quirúrgica y posterior control postoperatorio que pudo generar un daño efectivo (moral y económico) al paciente, individualizable y susceptible de evaluación económica.

b) Si entre la actividad administrativa y el daño producido existió nexo de causalidad.

Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo. Ello nos conduce, de manera más precisa, al examen de la concurrencia del denominado título de atribución, pues como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de 9 de octubre de 2000

"La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas exige también, en efecto, un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la denominada falta objetiva del servicio, es decir el funcionamiento defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la prestación de éste de forma inadecuada o no ajustada a los estándares exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo en que los acontecimientos tienen lugar Aquellos títulos pueden, ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la Administración, pero su concurrencia no es necesaria.

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa -servicio público, en la expresión empleada por la norma- no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad.

El título de atribución concurre, as(, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la..."

Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.

Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporadp a la LRJAPyPAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente -por ello también que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio. Esto es lo que se deduce de una lectura de los informes periciales aportados y del acto de ratificación, así como de las aclaraciones que aportaron los especialistas en dicho momento procesal.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a)La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c)La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

En el presente caso, no concurren los elementos exigidos legalmente para la apreciación de la relación de causalidad entre el daño producido, que en la demanda se pretende imputar al servicio sanitario objeto de prestación por la Administración demandada. A dicha conclusión se llega después de analizar los informes especializados que constan en autos, así como el devenir de la asistencia médica y hospitalaria que se prestó a la paciente.

Uno de los elementos básicos en el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, lo constituye el estandard medio de seguridad, o estandard medio de calidad en la prestación de determinados servicios públicos. En el presente caso, la imputación de responsabilidad se fundamenta en la infección sufrida por la demandante, como hecho desencadenante de ese principio constitucional. Y es dicho estandard medio de seguridad el que queda bien reflejado y acreditado por el cumplimiento estricto del protocolo de esterilización. Si la Administración sanitaria ha cumplido con tal requisito, en los términos que la ciencia exige, es imposible, en términos procesales, exigir ninguna responsabilidad económica.

Tabmién compartimos la idea de que actuación médica fue la correcta, al aplicarse la técnica y ciencia vigente en aquel entonces, sin que sobre esto pueda existir el mínimo reproche, pues se ha acreditado que se utilizaron todos los conocimientos y medios científicos que se disponían para tratar la reconstrucción mamaria.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda, en los términos que se han especificado anteriormente, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos.

Fallo

1º Desestimar el recurso

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 13 DE MARZO DE 2009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.