Sentencia Administrativo Nº 226/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 214/2012 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintiséis de marzo de 2014.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTIN Y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 226/14

En el recurso de apelación número 214/2012.

Es parte apelante DOÑA Delia , representada por la procuradora Doña Beatriz Llorente Sánchez y defendida por la letrada Doña Alejandra Pitarch Nebot.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 667/2011, de 1 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el recurso 542/2011 .

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica que la Sra. Delia planteó frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 6 junio 2011 que, a su vez, había denegado el permiso de residencia temporal por razón de arraigo socialpedido por esta persona física.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 667/2011, de 1 de diciembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Castellón , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Desestimar el recurso contencioso administrativo (...) por la que se resuelve denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, confirmando la resolución recurrida'.

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinticinco de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Delia cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 667/2011, de 1 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el recurso 542/2011 .

La decisión judicial a quo desestima la pretensión de invalidez jurídica seguida frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 6 junio 2011 sobre la base de que la Sra. Delia , que solicitó un permiso de residencia temporal por razón de arraigo social,no habría demostrado el cumplimiento del requisito vinculado con la disponibilidad de medios de vida suficientes- al no acompañar con su solicitud una oferta de trabajo en los términos reclamados por el artículo 45.2.b) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre -:

'... Sexto.- El artículo 46.2 del Real Decreto 2393/2004 , establece que el ayuntamiento correspondiente podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios de vida suficientes, caso que no se da en este supuesto, ya que para la valoración de medios de vida se ha tenido en cuenta el IPREM de 2010, establecido en 532,51 € mensuales, para una sola persona, por lo que teniendo en cuenta que se trata de una unidad familiar de 2 miembros el porcentaje a aplicar sobre el IPREM es del 150 % lo que asciende a 798,76 € mensuales, constatando que los ingresos que percibe el cónyuge son 618,47 €'(resolución de 06/06/2011).

La sentencia de 1 diciembre 2011 examina, con precisión y suficiente amplitud, cuáles son las circunstancias fácticas que afectan a la peticionaria de la heterotutela judicial.

En palabras de la sentencia 667/2011 (lo esencial):

'... en la valoración de los medios de vida se ha tenido en cuenta el IPREM de 2010, establecido en 532,51 euros mensuales para una sola persona, por lo que teniendo en cuenta que se trata de una unidad familiar de 2 miembros, el porcentaje a aplicar sobre el IPREM es del 150 %, lo que asciende a 798,76 euros mensuales, constando que los ingresos que percibe el cónyuge son de 618,47 euros'.

'La parte actora no ha desvirtuado la resolución recurrida, pues de sus mismas alegaciones y documental aportada resulta que la recurrente convive con su marido, teniendo como únicos ingresos la cantidad de 626,43 euros mensuales, recibiendo esta cantidad en 14 pagas anuales y una paga única que en el año 2011 ha ascendido a la cantidad de 111,44 euros'.

'... A los citados ingresos no cabe añadirles los envíos de dinero que la recurrente aporta como documental unida a su demanda, pues no se ha explicado ni justificado por qué concepto se reciben, sin que tampoco conste ningún dato que permita entender que los envíos de dinero se van a percibir regularmente por la recurrente'(fundamento de derecho segundo).

SEGUNDO.- El recurso de apelación señala, en primer lugar ( a), que la normativa aplicable a la solicitud de autorización de residencia inicial por circunstancias de arraigo que el 14 de septiembre de 2010 presentó Doña Delia no resuelve, de forma directa, la temática principal discutida en el proceso 542/2011.

Ésta es la de si un importe económico mensual de 740 € (para una unidad familiar formada por dos miembros)permitir acceder a ese permiso sin acompañar un:

'... contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año' sub., artículo 45.2.b), reglamento de extranjería de 30/12/2004.

La representación procesal de la apelante destaca, así, los enunciados normativos vigentes en los artículos 42, 45.2.b) y 46.2 del reglamento de extranjería:

'Artículo 42. Procedimiento para la reagrupación familiar (...) d) Acreditación de empleo y/o de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia (...) Mediante orden del Ministro de la Presidencia (...) se determinará la cuantía de los medios de vida exigibles a estos efectos, así como el modo de acreditar su posesión, teniendo en cuenta el número de personas que pasarían a depender del solicitante a partir de la reagrupación'.

'Artículo 46. Procedimiento- dentro de la Sección vinculada con la residencia temporal en supuestos excepcionales - (...) El ayuntamiento correspondiente podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios de vida suficientes'.

Ante esa falta de detalle (explícito) administrativo, la parte apelante considera que la posición económica con la que contaba la Sra. Delia en el momento de resolverse sobre su solicitud de residencia inicial era más que suficiente como para ( b) acceder a la medida por ella pedida.

Desde esta perspectiva, las alegaciones de más peso justificativo que incluye el escrito de apelación son las siguientes:

'... asciende a una cantidad mensual de 740,12 € para el año 2011'.

'... a dichas cantidades debemos añadirles las cantidades que perciben por recibos de dinero que esta parte ha venido demostrando que percibe durante la tramitación de todo el procedimiento administrativo y judicial (...) claramente se observa una asiduidad mensual en la recepción de los mismos'.

'... En relación al concepto por el cual se recibe dicho dinero ya se manifestó en la vista el por qué de la recepción de dichos envíos de dinero'.

'... recibe dinero asiduamente de sus familiares y amigos'.

'... se estaría primando a aquellos que únicamente cobran un sueldo medio en una empresa, en la cual pueden ser despedidos una vez hayan obtenido la documentación sus familiares frente a aquellos (...) en la cual pese a tener concedida una pensión por incapacidad permanente total (...) no se entienda la misma suficiente'(alegación segunda, escrito de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 667/2011, de 1 de diciembre .

La decisión del tribunal se toma a partir de los siguientes razonamientos:

1.- '...claramente se observa una asiduidad mensual en la recepción de los mismos' (alegación segunda, escrito de apelación).

La Sala comienza el estudio de la temática litigiosa abierta en el rollo 214/2012 sobre esta cuestión. Y es que si considerásemos acreditada la existencia de unos ingresos económicos adicionales (por envíos desde un tercer país a favor de la recurrente y/o de su pareja) a los que percibe uno de los miembros de la unidad familiar por el concepto de pensión de incapacidad, quizás no será preciso comprobar ya si tiene/no tiene razón el órgano judicial a quocuando estima que el umbral económico mínimoque ha de percibir esa unidad familiar se sitúa en una cuantía de 798,76 €:

'... el porcentaje a aplicar sobre el IPREM es del 150 %, lo que asciende a 798,76 euros mensuales'(fundamento de derecho tercero, sentencia 667/2011 ).

El tribunal coincide aquí con el criterio establecido en la 1ª instancia, a la vista de que:

-parece plausible la causa de decidir que ofrece la sentencia de 01/12/2011 : '... pues no se ha explicado ni justificado por qué concepto se reciben, sin que tampoco conste ningún dato que permita entender que los envíos de dinero se van a percibir regularmente por el recurrente'(fundamento de derecho segundo);

-el escrito de apelación tampoco explica y/o justifica el concepto de que se trata ni las circunstancias que permitirían, en su caso, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo asumir que al importe percibido por el concepto de pensión de incapacidad cabe adicionar otra suma mensual por envíos de dinero;

-las alegaciones ofrecidas en la segunda instancia son absolutamente innominadas,sin que de ellas pueda destilarse la conclusión de que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón apreció erróneamente los hechos determinantes vigentes en el proceso 667/2011 ;

-ya se ha constatado suprael cariz indeterminado de las mismas:

'... En relación al concepto por el cual se recibe dicho dinero ya se manifestó en la vista el por qué de la recepción de dichos envíos de dinero'; '... recibe dinero asiduamente de sus familiares y amigos';

-por lo que hace a la alegación de que: (...) claramente se observa una asiduidad mensual en la recepción de los mismos', este hecho (sobre cuya realidad y rasgos objetivos nada se examina en el escrito de apelación, dándose simplemente por existente) no quita para que sea necesario disponer de los basamentos fácticos que exhiban que la procedencia y concepto del dinero permiten adicionar éste a la pensión de incapacidad.

2.- '... el Reglamento (...) no establece (...) criterio en relación con los recursos económicos' (alegación segunda, escrito de apelación).

a.- Ni la resolución administrativa de 6 junio 2011 ni la decisión judicial de 1ª instancia detallan el documento del que se derive que el umbral económico mínimo con el que debe contar una unidad familiar de dos miembros - para el caso de que uno de ellos solicite una autorización de residencia inicial por arraigo, y no acompañe un contrato de trabajo de duración mínima de un año - es la del 150 % del IPREMrelativo al año en el que se formule la solicitud (aquí, 2010).

Una referencia exacta a ello aparece en el nuevo reglamento de extranjeríaaprobado por Real Decreto557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En concreto, en el artículo 54 del mismo, situado dentro del ámbito de las autorizaciones de residencia por reagrupacióna favor de familiares:

' Artículo 54. Medios económicos a acreditar por un extranjero para la obtención de una autorización de residencia por reagrupación a favor de sus familiares.

1. El extranjero que solicite autorización de residencia para la reagrupación de sus familiares deberá adjuntar en el momento de presentar la solicitud de dicha autorización la documentación que acredite que se cuenta con medios económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social en la cuantía que, con carácter de mínima y referida al momento de solicitud de la autorización, se expresa a continuación, en euros, o su equivalente legal en moneda extranjera, según el número de personas que solicite reagrupar, y teniendo en cuenta además el número de familiares que ya conviven con él en España a su cargo:

a) En caso de unidades familiares que incluyan, computando al reagrupante y al llegar a España la persona reagrupada, dos miembros: se exigirá una cantidad que represente mensualmente el 150% del IPREM.

b) En caso de unidades familiares que incluyan, al llegar a España la persona reagrupada, a más de dos personas: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional.

2. Las autorizaciones no serán concedidas si se determina indubitadamente que no existe una perspectiva de mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la fecha de presentación de la solicitud. En dicha determinación, la previsión de mantenimiento de una fuente de ingresos durante el citado año será valorada teniendo en cuenta la evolución de los medios del reagrupante en los seis meses previos a la fecha de presentación de la solicitud'.

b.- Una STSJCV, 5ª, de 29 mayo 2013, recurso de apelación 678/2011 ,ha dicho en relación con la cuestión discutida en este segundo punto litigioso, fundamento de derecho tercero:

'... 1.- '... no supera el baremo para reagrupar a su familiar (un hijo) fijado en 10.639,44 €' (antecedentes de hecho, resolución del Sr. subdelegado del gobierno de 22/12/2010).

Tal como deriva de las referencias alegatorias que hemos reproducido en el anterior fundamento de derecho, la defensa en juicio del Sr. Nazario asume que esta persona física disponía, en la época temporal de emisión del acto administrativo frente al que articula la vía judicial, de unos ingresos superiores a aquéllos que fueron tomados en consideración por parte de la Subdelegación del Gobierno en Castellón a la hora de rechazar su solicitud de reagrupar, con él, a uno de sus hijos:

'... no supera el baremo para reagrupar a su familiar (un hijo), fijado en 10.639,44 €' (antecedentes de hecho, resolución de 22/12/2010)'

'... La falta de coincidencia del tribunal con el criterio que ofrece la parte apelante se sustenta en el hecho de que esta relación de ingresos visualiza y tiene en cuenta períodos que se sitúan extramuros, más allá del espacio temporal máximo que la jurisdicción contencioso-administrativa puede visualizar a la hora de comprobar la adecuación/falta de adecuación a Derecho del acuerdo de 22 diciembre 2010'.

'... Con este basamento, resulta que las nóminas acompañadas por D. Nazario a su solicitud de 11 octubre 2010 no dan cumplimiento al baremo económico mínimo que ha establecido, a los efectos de posibilitar que quien disponga de un título de residencia y trabajo en España pueda reagrupar, con él, a alguno/s de su/s familiar/es:

- abril 2010: 932,47 €; -mayo 2010: 1038,11 €; -junio 2010: 1038,11 €; -julio 2010: 556,55 €; -agosto 2010: 556,55 €, -septiembre 2010: 1113,09 €' (que fueron las nóminas aportadas por el apelante ante la Subdelegación del Gobierno en Castellón).

2.- '... se debe negar la aplicación de tal baremo por sus condicionantes (...) carácter arbitrario' (alegación segunda, escrito de apelación).

Sin embargo, la introducción de ese baremo contraría la posibilidad de que las potestades administrativas involucradas en una decisión como la que el 22 de diciembre de 2010 tomó la Subdelegación del Gobierno en Castellón se usen de una forma arbitraria, al establecer un idéntico molde objetivo para todas las solicitudes que se formulen en el ámbito de la reagrupación.

Por lo demás, el escrito de apelación que se ha presentado en el recurso 678/2011 no ofrece ninguna referencia tangible de la que, en su caso, quepa exhalar que tal baremo contraría alguno/s del/de los presupuestos ordinamentales que debieron respetarse a la hora de su establecimiento'.

c.- En el recurso de apelación 214/2012, la Sala confirma (como hemos adelantado al principio de este fundamento de derecho) la sentencia 667/2011, de 1 de diciembre , a la vista de que quien solicita la revocación de la misma no demuestra que exhibió ante la Subdelegación del Gobierno de Castellón unos recursos económicos que superen la cuantía mínima reclamada, de forma objetiva, por este órgano administrativo (al seguir el criterio uniformeque, al respecto, mantiene la Administración del Estado), en sede de exclusión del requisito de disponer de un contrato de trabajo en los términos fijados por el reglamento de extranjería de 30 diciembre 2004, a la hora de acceder a un permiso inicial de residencia por circunstancias de arraigo social.

Como hemos dicho en la sentencia mencionada en el anterior apartado expositivo:

'... la introducción de ese baremo contraría la posibilidad de que las potestades administrativas involucradas en una decisión como la que el 22 de diciembre de 2010 tomó la Subdelegación del Gobierno en Castellón se usen de una forma arbitraria, al establecer un idéntico molde objetivo para todas las solicitudes que se formulen en el ámbito de la reagrupación'.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 €, correspondiendo de este importe 375 € por honorarios de letrado y 133,75 € en concepto de derechos de procurador.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Delia contra la sentencia 667/2011, de 1 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el recurso 542/2011 .

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica que la Sra. Delia planteó frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 6 junio 2011 que, a su vez, había denegado el permiso de residencia temporal por razón de arraigo socialpedido por esta persona física.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial

3.-IMPONER las costas procesales causadas en los autos a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.