Sentencia Administrativo Nº 226/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 57/2012 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 57/2012

SENTENCIA Nº 226/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

En la ciudad de Barcelona, a 30 de marzo de 2015.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 57/2012, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo parte apelada D. Maximino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Zaragoza Formiga y defendido por Letrada.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -En el recurso contencioso-administrativo nº 449/2010, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona, a instancias del aquí apelado, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 16 de junio de 2011 , estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO -Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.

TERCERO -Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 24 de marzo de 2015.

CUARTO -En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO -Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 449/2010, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 6 de Barcelona, la impugnación por el actor, originario de Nigeria, de la resolución dictada en fecha 8 de junio de 2010 por el Jefe de la Oficina de Extranjeros de Barcelona, confirmatoria en vía de reposición de anterior resolución del mismo órgano, de fecha 15 de enero de 2010, por la que se denegó a aquél la solicitud de tarjeta de residente familiar de comunitario, formulada el 31 de agosto de 2009, siendo el motivo de dicha denegación, que 'constan en el expediente informes desfavorables a la concesión de la solicitud emitidos por la(DG) de la Policia y la Guardia Civil y por el Ministerio de Justicia, fundados en la conducta personal del solicitante, lo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 del RD 240/2007 , es causa de denegación de la solicitud presentada'.

Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo estimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2011 , que anuló las resoluciones administrativas impugnadas,

' reconociendo el derecho(del) recurrente a obtener la autorización de residencia familiar comunitaria inicial' (debió decir permanente, que era la solicitada).

La parte demandada formuló recurso de apelación, reiterando los fundamentos de la resolución administrativa.

La representación procesal del actor se opone al recurso, interesando la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO -De lo actuado se coligen los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis :

a) El actor fue condenado por Sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2008 , como autor de un delito de atentado en concurso con 4 falta de lesiones, a la pena principal de 1 año de prisión.

El cumplimiento de dicha pena principal fue suspendido en fecha 29 de diciembre de 2009, por un período de dos años.

b) El actor, originario de Nigeria, contrajo matrimonio con Dña. Luisa , de nacionalidad holandesa, en fecha 6 de mayo de 2005, en Alcalá de Henares.

Conforme al padrón municipal de Esplugues (Barcelona), ambos convivían en un domicilio de dicha localidad, en fecha 24 de julio de 2009.

c) El actor formuló en fecha 31 de agosto de 2009, solicitud de tarjeta de residente de familiar comunitario, siéndole denegada en la fecha y por el motivo que ya consta.

TERCERO -1) Al actor, nigeriano casado con ciudadana comunitaria, le resultan de aplicación las determinaciones del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, con arreglo al art. 2 a ) del mismo.

Dicho Reglamento supuso la incorporación, al Ordenamiento jurídico español, de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

2) Conforme al art. 27 de la Directiva 2004/38/CE :

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

3) A su vez, con arreglo al art. 15 del R. D. 240/2007, de 16 de febrero :

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública,se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

b) Denegarla inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública.Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen...

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública,deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso , deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

4) Pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 13 de febrero de 2008, rec. 2110/2004 , en su FJ 7º, el carácter restrictivo con el que deben interpretarse los conceptos de orden público o seguridad pública, 'que ahora se contienen en el artículo 27 de la Directiva 2004/38 /CE ',de acuerdo con la jurisprudencia, que cita (' SSTJUE de 17 de febrero de 2005 (Oulane ), 25 de julio de 2002 (MRAX ), 8 de abril de 1976 (Royer ), 3 de julio de 1980 (Pieck ) y 12 de diciembre de 1989 (Messner)').

Bien entendido, 'que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado ( STJUE de 17 de septiembre de 2002 , Baumbast y R EDJ 2002/43155 ), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general ( SSTJUE de 26 de febrero de 1975, Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975 , Rutili)'.

5) Señala en fin la Sentencia del TSJ de Galicia Sala de 9 de julio de 2014, rec. 75/2014 , en su FJ 6º, también con cita de la jurisprudencia europea, que «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario , el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad'( STJCE de 27 de octubre de 1977 ).'

(En el mismo sentido, Sentencias del TSJ de Castilla-León, sede de Valladolid, de 26 de junio de 2014, rec. 156/2014, FJ 2º ; y 30 de junio de 2014, rec. 253/20º4, FJ 4º).

CUARTO -La aplicación al presente supuesto del anterior marco normativo determina, de conformidad con lo razonado en el FJ 2º de la Sentencia apelada, que la condena del actor, en fecha 10 de enero de 2008 , por el delito que se ha reseñado, no puede fundar en este caso, por razones de orden público o de seguridad pública, la denegación de la tarjeta de residente familiar de comunitario, solicitada el siguiente 31 de agosto de 2009.

Ello, valorando la entidad de la conducta de aquél, a la vista de los hechos probados contenidos en la Sentencia condenatoria penal, y con un criterio finalista, la circunstancia sobrevenida de que, según consta en este Rollo de apelación, el Ministerio de Justicia acordó en fecha 24 de octubre de 2013, cancelar los antecedentes penales del actor y apelado, de lo que se colige que este último no protagonizó con posterioridad ninguna otra conducta punible.

Pero salvado así el óbice de los antecedentes penales del actor, no cabe reconocer sin más a este último, como se hace en la Sentencia apelada, el derecho a obtener la autorización de residencia (permanente) de familiar de ciudadano comunitario, faltando para ello la acreditación de las condiciones de residencia continuada y trabajo a que se contrae el art. 10 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , condiciones que invoca la parte actora pero que no prueba en el expediente administrativo.

QUINTO -Procede pues, con estimación parcial del presente recurso de apelación, acordar como se dirá.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes, en ninguna de ambas instancias, con arreglo al art. 139.1 y 2 LJCA .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso nº 6 de Barcelona , la cual se revoca parcialmente por no estimarse ajustada a derecho.

2º.-ANULARla resolución dictada en fecha 8 de junio de 2010 por el Jefe de la Oficina de Extranjeros de Barcelona, confirmatoria en vía de reposición de anterior resolución del mismo órgano, de fecha 15 de enero de 2010, acordando la RETROACCIÓN del expediente administrativo, al momento anterior al dictado de dichas resoluciones, a los efectos reseñados en el FJ 4º, último párrafo, de esta Sentencia.

3º.- SIN IMPOSICIÓNde costas a ninguna de las partes, en ninguna de ambas instancias.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.