Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 226/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 191/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000226/2016

En Santander, a 28 de noviembre de 2016.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 191/2016 sobre contratación pública en el que intervienen como demandante, don Jesús Carlos representada por el Procurador Sr. Dobarganes Gómez y defendido por el letrado Sr. Marchena Ruiz y como demandado el Ayuntamiento de Santiurde de Reinosa representado por la Procuradora Sra. Gómez Baldonedo y defendido por la Letrado Sra. Díaz Méndez, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Dobarganes Gómez presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Santiurde de Reinosa de 25-4-2016 que desestimaba el recurso de reposición frente a la Resolución de 19-2-2016 que procede a la incautación de la garantía por incumplimiento del contratista declarando su responsabilidad.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 22 de noviembre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 7010,9 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y la testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre la resolución municipal que acuerda incautar la garantía prestada en el contrato de suministro de un vehículo tractor con remolque basculante, pala cargadora, quitanieves y esparcidora de sal formalizado el 10-9-2014declarando el incumplimiento y la responsabilidad del contratista por daños y perjuicios.

Alega numerosas causas de nulidad formales determinantes de indefensión y respecto del fondo, sostiene que no concurre causa alguna de rescisión ni prueba de incumplimiento imputable al actor.

Frente a dicha pretensión se alza la demandada explicando que no existe indefensión alguna y el incumplimiento parcial está probado pericialmente. Es por ello que se ha aplicado la garantía a tal fin constituida según el PCAP y PPT.

SEGUNDO.-Queda acreditado documentalmente en el EA que el 10-9-2014 se formalizó el contrato de suministros de un tractos con diversos implementos como remolque, pala, quitanieves y esparcidora de sal. Según la Cláusula XIV, se constituyó garantía por importe de 5283,32 euros, por periodo de 5 años desde la recepción del suministro (cláusula 5 del contrato) para responder del cumplimiento a satisfacción y por los conceptos del art. 100 TRLCSP RDLegis 3/2011. La recepción se documentó en acto de 4-12-2014 si bien en fecha 3-8-2015 se comunica al contratista que al poco de la entrada en servicio de la máquina se ha producido una avería que impide usar la cuña quitanieves en el sentido contratado cuyo origen es el incumplimiento por el contratista de los procedimientos de homologación de vehículos al no haberse adaptado correctamente el chasis portante y no incorporar placa portaimplementos correcta. Consta la respuesta del contratista y nueva comunicación municipal de 11-9-2015. El contratista responde negando los defectos y pidiendo más precisión. El ayuntamiento encarga una pericial incorporada al expediente que explica que el objeto del contrato es un tractor el cual puede acoplar diversos implementos que le convierten en máquina de trabajo según lo pactado, de forma que deben cumplirse los requisitos de seguridad exigidos como máquina y equipo de trabajo del operario que la usará conforme al RD 1215/1997 y 1644/2008. Inspeccionada la máquina el 6-10-2015 comprueba que la placa protaimplementos y la cuña quitanieves son incompatibles, hasta el punto de que la cuña ha tenido que ser modificada al margen de las condiciones de fábrica para que ajuste lo que ha provocado la deformación de los elementos que no pueden trabajar con seguridad. A la vez, carecen de certificados CE de conformidad, por esas alteraciones. Es por ello que la placa debe ser sustituida por otra que cumpla las pruebas estáticas y dinámicas de la normativa y la cuña, restaurada a su condición original, así como obtener la documentación oportuna. En la vista, no obstante, el perito reconoció que, respecto a la documentación, en Cantabria, la ITV no había exigido homologación. Sin embargo, sí ratifica que el elemento es inseguro, estaba deformado y no era apto para trabajar con él.

Tras ello, se incoa el expediente para, en su caso, proceder a la resolución del contrato e incautación de garantía concediendo plazo de audiencia al contratista y avalista. En la comunicación, f. 17 se transcriben las conclusiones del informe donde se especifica el problema siendo entregada el 18-12-2015. Es en este acto cuando se da audiencia al interesado por el plazo indicado. El actor pide en dos ocasiones copia del expediente y consta entregado el 11-1-2016, f. 15. El actor presenta sus alegaciones aportando lo que estima oportuno y si bien en el informe de la Secretaria municipal se indica que están fuera de plazo, de hecho, se admite el escrito y se informe sobre las alegaciones, no devolviéndose a la parte la documentación. El 26-2-2016 el actor ve la maquinaria en presencia de un perito y formula nuevas alegaciones de oposición. No obstante, el 19 de febrero se había dictado la resolución recurrida. El actor recurre en reposición que es desestimada después.

TERCERO.-En cuanto al régimen jurídico aplicable al contrato suscrito, sería el previsto en el RDLegis 3/2011 ( DT 1ª) para el contrato de suministros arts. 9 , y 290 y ss, más las disposiciones generales del texto, junto con las especialidades de la LBRL y ROF RD 2568/1986 .

El contrato debe cumplirse conforme a lo pactado, a tenor de los arts. 208, 209. El contratista debe cumplir a satisfacción de la administración, a tenor del art. 212 y 222 y a su riesgo y ventura, conforme al art. 215.

El art. 222 dispone que '1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión.

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego.'

El régimen de la garantía se regula en los arts. 95 y ss, señalando el art. 100 que 'La garantía responderá de los siguientes conceptos: b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido.

d) Además, en el contrato de suministro la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato.'

El art. 102 dispone que '1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista.'

Para el contrato de suministro, estas normas se desarrollan en los arts. 297 y 298 disponiendo este último que '1. Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los bienes suministrados tendrá derecho la Administración a reclamar del contratista la reposición de los que resulten inadecuados o la reparación de los mismos si fuese suficiente.

2. Durante este plazo de garantía tendrá derecho el contratista a conocer y ser oído sobre la aplicación de los bienes suministrados.

3. Si el órgano de contratación estimase, durante el plazo de garantía, que los bienes suministrados no son aptos para el fin pretendido, como consecuencia de los vicios o defectos observados en ellos e imputables al contratista y exista la presunción de que la reposición o reparación de dichos bienes no serán bastantes para lograr aquel fin, podrá, antes de expirar dicho plazo, rechazar los bienes dejándolos de cuenta del contratista y quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho.'

Finalmente, la materia se desarrolla con los preceptos vigentes del RD 1098/2001.

CUARTO.-Estos son los hechos y el marco normativo. El actor formula numerosas causas de nulidad que se pueden reducir a motivos formales y de fondo, si bien lo cierto es que la demanda y argumentación carece, en muchas de ellas, del sustento jurídico, al no citarse (salvo de forma general) los preceptos infringidos ni desarrollarse, la concurrencia de los mismo a la vista de la concreta normativa reguladora.

Dicho esto, como defectos formales se denuncia que: la incoación del expediente no se notificó; no ha habido acceso al expediente; la incoación se acuerda por órgano incompetente; el expediente carece de índice y numeración; se incoa para resolver y se decide la incautación por incumplimiento; no hay indicación de hechos ni causas; existe contradicción entre los informes de la Secretaria; se infringió el plazo concedido para alegaciones y para examinar el vehículo; no hay prueba; no se concreta la indemnización; y el procedimiento es inadecuado. Todos estos motivos se sustentan genéricamente con la cita de los arts. 62 y 63 LRJAP , art. 109 RD 1098/2001 y 224 TRLCSP, sin más especificación ni argumento de por qué ello es así o a qué concreto supuesto de nulidad o anulabilidad de esas normas se refiere.

Ya ha de decirse que el concepto de indefensión que sostiene el TC no es el meramente formal sino de contenido material entendido como efectiva privación a la parte de una posibilidad de defensa. Así, ha señalado que la indefensión derivada de la infracción de normas procesales, que supone vulneración del art. 24 CE , ha de ser, según una consolidada doctrina del TC, de trascendencia material y no meramente formal. Es decir, no toda infracción de normas procesales causa indefensión, sino que se exige que la parte sufra una pérdida efectiva de derechos o de oportunidades que reduzcan o anulen su derecho de defensa ( SSTC 10-2- 2004 , 18-1-1993 , ATC 18-6-2001 , SAP Pontevedra 16-5-2006 , SAP Baleares 3-5-2006 ).

A pesar del recurso a este tipo de argumentación, la regla general en la LRJAP 30/1992 es que los defectos en el procedimiento no son invalidantes salvo que el acto carezca de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión, en el sentido antes expuesto ( art. 63.2 LRJAP ).

Realmente, no se concreta una pérdida de trámite que haya supuesto la imposibilidad de ejercicio material de defensa.

El expediente se incoa para decidir si hay un incumplimiento y sus consecuencias, concretamente, se dice, si procede, la resolución. Y tras instruirse se concreta un incumplimiento pero que no es resolutorio, sin perjuicio de que se declare la responsabilidad el contratista y se aplique la garantía conforme a los preceptos antes trascritos. El actor alude a inadecuación de procedimiento, sin explicar qué preceptos reguladores del procedimiento entiende incumplidos. El expediente se incoa por una providencia y se notifica al actor la incoación dando trámite de audiencia, conforme acredita el burofax, indicando las conclusiones del perito. El actor formula sus alegaciones y si bien se entienden fuera de plazo, de hecho, se admiten, no se devuelve la documental y se da respuesta en el informe. Y respecto a la prueba, ninguna se ha denegando porque solos e ha aportado documental. El incumplimiento del plazo dado para revisar la máquina podría dar lugar a indefensión, pero siempre que ello sea en sentido material expuesto, es decir, si con ello se hubiera impedido al actor un trámite, especialmente de prueba. Pero no es así, examinó la máquina con un perito y nada ha aportado ni acreditado, por lo que no ha perdido un trámite de prueba. Respecto del procedimiento, tanto para la interpretación como para la resolución (no rescisión como dice el actor, que es un concepto jurídico diferente) es el art. 211 TRLCSP el que fija el trámite donde se prevé la audiencia al contratista, tal y como se ha hecho. Y respecto a la incoación pro el alcalde, se denunciaría un vicio de competencia jerárquica, pero de un acto de mero trámite, por lo que nunca habría nulidad sin indefensión material, que no existe. La resolución se ha acordado por el mismo órgano de contratación, el pleno de modo que no hay infracción del art. 224 TRLCSP ni del 109 del Reglamento. Es más, el vicio de competencia jerárquica, que debe referirse al acto final y no de trámite, no es determinante de nulidad radical, conforme al art. 62.1.b) LRJAP y por ello, es subsanable a tenor del art. 67.3, cuando el órgano competente decide. Respecto del resto de cuestiones, o son vicios de forma irrelevantes (faltad e índice del expediente) o no hay indefensión. El actor conoce el expediente, se le da vista como acredita el mismo, tiene acceso a la maquinaria, formula alegaciones y presenta documentos. No hay omisión de trámite alguno como pérdida real de oportunidad de defensa, pues no intenta presentar informes o pruebas que sean rechazadas. Tampoco hay inadecuación, como se ha dicho, pues sencillamente, se abre expediente para comprobar un incumplimiento y sus consecuencias. Y al no ser la resolución, sino un incumplimiento parcial determinante de una responsabilidad por daños, carecen de sentido las referencias a la concurrencia o no de causas de resolución, pues el contrato, sencillamente, no se ha resuelto. La resolución, explica el incumplimiento, aplica la garantía y remite a un expediente posterior la fijación de otras responsabilidades, de ahí que no haya indefensión, pues, en su caso, será en ese expediente donde el actor pueda defenderse.

QUINTO.-Respecto del fondo del asunto, se alega que el contrato se cumplió a satisfacción pues se entregó el vehículo sin queja alguna. No hay daños imputables al contratista que sostiene que seguramente, ha sufrido daño o avería por tercero y no necesita homologación por la ITV. Aduce incumplimiento del ayuntamiento y entiende que se han aplicado las normas para contratos de tracto sucesivo pero éste, es instantáneo.

Comenzando por esto último, la normativa antes trascrita y los propios pliegos establecen un periodo de garantía, de 5 años, desde la entrega, durante el cual el actor responde de vicios y defectos de la cosa. Esto es normal en un contrato de compraventa y aquí, de suministros, no teniendo nada que ver con el contrato de tracto sucesivo. Acreditado un vicio de la cosa en el periodo de garantía, que exige una reparación, se aplica la garantía que se ha prestado, conforme al art. 100 TRLCSP, específicamente en el caso del contrato de suministros, para tal fin.

Respecto de la prueba, existe una pericial ratificada en juicio y no contradicha por prueba alguna de la que resulta, no un mero problema de documentación o de certificados, sino de seguridad en uno de los implementos para trabajar. Es decir, la placa se ha deformado debido a la incompatibilidad con la cuña, que ya de entrada había sido modificada para hacerlas encajar. Esto, supone un condición de inseguridad en las tareas propias al destino de la cosa, para el operario, razón por la cual y para evitar roturas (como señala el informe) y accidentes, se cambia. Ese precio de la reparación, en parte, es el que se cobra aplicando la garantía, como daños y perjuicios perfectamente evaluados.

Frente a esto, no hay prueba que desvirtúe la pericial ni prueba alguna de manipulación de terceros, accidente ajeno al contratista ni incumplimientos referidos a este vicio.

Es cierto que los gastos de ITV no serían imputable, porque no ha hecho falta esa homologación documental, pero tales gastos, 750 euros de los 7010,9 euros, exceden del importe de la garantía y nos e han reclamado aún, pues nos e han liquidado todavía.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por el Procurador Sr. Dobarganaes Gómez en nombre y representación de don Jesús Carlos contra la resolución del Ayuntamiento de Santiurde de Reinosa de 25-4-2016 que desestimaba el recurso de reposición frente a la Resolución de 19-2-2016.

Las costas se imponen a la actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.