Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 226/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 12/2021 de 26 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GALLEGO OTERO, JULIO LUIS
Nº de sentencia: 226/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100184
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:875
Núm. Roj: STSJ AS 875:2021
Encabezamiento
APELANTE: D. Lucas
En Oviedo, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número
Antecedentes
Fundamentos
A la anulación de la sentencia apelada por este motivo se opone la defensa de la parte apelada al no haber cometido ninguna infracción procesal y ninguna situación de indefensión se ha generado a la parte contraria, quien pide en otrosí de su demanda, que el recurso se falle sin necesidad de vista, al considerar la controversia netamente jurídica, y con los documentos obrantes en el expediente y los que acompaña en la demanda, a lo cual esta parte no se ha opuesto. En estos casos la consecuencia procesal es la prevista en el art. 78.3 LCJA, es decir, que el pleito se declara concluso sin más trámite para Sentencia una vez contestada la demanda. Añadir que ello, y así consta en el procedimiento, fue igualmente notificado a las partes mediante Diligencia de Ordenación de 4 de noviembre de 2020, sin que contra la misma conste impugnación u oposición alguna de las partes. Lo anterior es omitido por la recurrente en su recurso de apelación, que igualmente elude el antecedente segundo de la sentencia de que '...se requirió a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo y contestase a la demanda, al haber solicitado la parte actora que se resolviese el litigio sin prueba ni vista'. Y respecto a la privación del derecho de ver los documentos unidos al expediente, y señalados en el apartado D) del Recurso de Apelación, también soslaya el recurrente que documento relativo al objetivo estratégico del Ayuntamiento para este nuevo mandato, renovación y rejuvenecimiento de plantilla, consta expresamente transcrito en el fundamento de derecho quinto de la Resolución Administrativa impugnada, notificada al interesado, y contra la cual han sido presentados los motivos de impugnación obrantes a los apartados F) y A) (fondo del asunto) de la demanda, razón por la cual ninguna indefensión se constata respecto a ese documento que es de conocimiento del recurrente por así constar en la resolución administrativa impugnada y contra el cual ha tenido ocasión de plantear los correspondientes motivos de impugnación desestimados por la Sentencia apelada.
Examinado este motivo de impugnación a la vista de los antecedentes procesales y la posición de la propia parte demandante, recogidos en la sentencia de instancia, éstos ponen de manifiesto la intranscendencia de este trámite para su defensa al referirse a un documento extractado en la resolución recurrida y sobre el cual ha tenido la oportunidad de presentar alegaciones, al limitarse la controversia a dicha cuestión de fondo calificada por la propia parte de jurídica. No estamos pues ante un supuesto que exija el esfuerzo integrador de este tribunal en aras al derecho a la tutela judicial efectiva habilitando la posibilidad de examen y alegaciones a un expediente aportado con una demora excesiva de la Administración demandada, teniendo en cuenta que el contenido de este legajo no incorpora elementos nuevos, ni modifica los términos del recurso y su defensa, en estos casos lo procedente es dictar la sentencia agilizando los tiempos de respuesta judicial en beneficio del sistema y de los justiciables como recuerda reiterada jurisprudencia constitucional y legal sobre la necesaria eficacia de este servicio público.
Infracción del régimen de suspensión de plazos ocasionado por el estado de alarma, que rebate la parte apelada sobre la base que no es aplicable el apartado 3 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, cuando en realidad de los hechos, estamos en el caso del apartado 4:«Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios». Procedimientos administrativos que el Ayuntamiento incluyó en la Resolución de la Alcaldía de 13 de abril de 2020 (BOPA de 7 de mayo), entre los que se encuentran los «procedimientos no sometidos a plazos a favor de terceros que pertenecen a la potestad de organización propia de la Administración». Es evidente que durante el estado de alarma ha sido necesario garantizar las necesidades del servicio y por ende la continuidad de los procedimientos internos de gestión de personal, que son procedimientos que se incluyen en el ámbito de la potestad de organización propia de la Administración como se fundamentó en la contestación a la demanda (y el procedimiento de prórroga de servicio activo es uno de ellos) en aras precisamente a la prestación de los servicios básicos y ello por la sencilla razón de que los mismos son prestados por funcionarios públicos. Por ello la petición del recurrente ha sido tramitada con amparo legal en ese 'régimen específico' previsto legalmente en el apartado 4º del RD 463/2020, tal y como recoge el fundamento de derecho quinto, párrafo 5º de la Sentencia, descartando que se haya producido indefensión
Analizado este motivo de apelación de la sentencia apelada como en el anterior hay que tener en cuenta los actos de las partes, las peculiaridades del procedimiento incoado con motivo de la solicitud del ahora apelante, y los criterios legales y de desarrollo particular del régimen de suspensión de los plazos en la periodo de vigencia de la declaración especial. De este conjunto se deduce que es relevante la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación al ser una de las causas de extinción de la relación funcionarial hasta el extremo que el acuerdo municipal que la regula exige que se formule con tres meses de antelación a que se produzca, lo que presume la conformidad e interés de ambas partes de la relación a que se resuelva en plazo, teniendo en cuenta además los efectos positivos del silencio en las solicitudes de prolongación de no dictarse resolución expresa en plazo. Estamos pues ante una de las medidas de ordenación e instrucción necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses de los interesados en el procedimiento, y que puedan adoptar las Administraciones en ejercicio de su autonomía y competencias para que no se suspendan los plazos. Es pues una excepción adoptada por la Corporación demandada que está legalmente amparada y justificada objetivamente su integración entre las previstas al régimen de suspensión de plazos. En todo caso, no consta que hay generado efectos alguno a la interesado en los términos señalados en la sentencia apelada, máxime cuando el apelante como Secretario General del Ayuntamiento cumplió presencialmente con sus obligaciones profesionales durante dicho periodo al prestar un servicio esencial.
Norma y doctrina legal que no son aplicables para la parte apelada corroborando la consideración de la sentencia apelada, al referirse la sentencia del alto tribunal a un caso diferente de prolongación reconocida del servicio activo hasta los 70 años, mientras que el presente se trata de una solicitud de prórroga que se tramita conforme al procedimiento específico previsto en el anexo V del Acuerdo Regulador, y donde a la petición del funcionario de prorrogar el servicio activo con la Administración ha de dar una respuesta motivada, tal y como ha acaecido y razona el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia apelada. En este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de noviembre de 2016, con la estimación del Recurso de Casación interpuesto, viene a ratificar que ['El trámite de audiencia al interesado que la Sala de Valladolid consideró imprescindible no era necesario en este caso. Sólo considerando la prolongación en el servicio activo un derecho absoluto resultaría ineludible esa audiencia. Y de los preceptos señalados y de la jurisprudencia invocada no resulta ese derecho incondicionado'], matizando incluso en su Sentencia de 13 de diciembre de 2018, que ['Tampoco era preciso el trámite de audiencia pues la resolución inicial se dictó a solicitud del recurrente en la instancia quien tampoco sufrió indefensión ya que pudo combatir, como lo hizo, en vía administrativa las resoluciones de 11 de abril de 2013 y de 23 de mayo de 2013']. En cualquier caso reseñar que la respuesta del juzgador a este motivo se hace eco de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia núm. 122/2020 de 18 de marzo [JUR 2020/168640], en una de solicitud de prórroga en servicio activo donde también se invocaba este motivo de nulidad, que recoge la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la ausencia del trámite de audiencia como causa de nulidad en los procedimientos sancionadores, sin que el presente procedimiento, como bien razona la Sentencia, se trate de un procedimiento administrativo sancionador, a lo que cabe insistir, como ha razonado el Juzgador, que se ha seguido el procedimiento específico previsto en el anexo V del Acuerdo Regulador, donde a la petición formulada por el interesado sigue la respuesta motivada de la Administración.
Las consideraciones expuestas que fundamentan este motivo de apelación de la sentencia apelada, no destruyen las de ésta, que descarta que este trámite sea preceptivo y necesario en este caso de acuerdo a la regulación específica y la propia naturaleza del procedimiento, que imponen una tramitación abreviada reducida a la solicitud, informes y resolución motivada al tratarse de la prolongación de una relación de servicios, en la que los requisitos se reducen considerablemente. A mayor abundamiento no consta acreditado que la ausencia de este trámite haya producido efecto perjudicial alguno para la defensa de la parte que lo invoca, consecuencia que determinaría su anulación, pero no cuando estamos ante una indefensión formal que acarrearía la retroacción procedimental sin otra consecuencia.
Para la parte demandada no es cierto que estemos ante invocaciones genéricas de rejuvenecimiento y renovación de la plantilla a la vista de los datos concretos que constan en el informe de la Dirección General de Servicios, sino en el caso objetivo de un acentuado envejecimiento de la plantilla municipal y en la toma de una decisión organizativa para este mandato (potestad de autoorganización), y consistente en no autorizar prolongaciones de servicio activo para un ordenada y escalonada renovación de la plantilla. Que la situación planteada se encuentra entre los criterios previstos en el anexo V del Acuerdo Regulador tampoco plantea duda alguna en cuanto se contemplan situaciones de necesidades organizativas, así como necesidades específicas de mantenimiento, aumento o disminución de efectivos, e incidencia de la Oferta de Empleo Público, entre otras consideraciones. Que las políticas de rejuvenecimiento de plantilla constituyan motivo o causa para denegar la prolongación del servicio activo no debiera ser objeto - nuevamente - de planteamiento en el presente Recurso de Apelación por cuanto, tal y como se contestó a la demanda, ya ha sido visto por nuestra Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en su Sentencia núm. 863/2017, de 30 de octubre [JUR 2017/301285], donde al fundamento de derecho quinto indica: 'Juicio crítico que una vez realizado determina la desestimación de este motivo del recurso con base en lo razonado en los fundamentos anteriores sobre la motivación y su suficiencia, puesto que con esta jubilación forzosa pretende fomentar el equilibrio y renovación de las plantillas al tiempo que posibilitar la entrada al sistema de los profesionales más jóvenes permitiendo minimizar el efecto que puede tener la jubilación masiva de profesionales en determinadas categorías al cumplir la edad de jubilación establecida.' En el mismo sentido la Sentencia núm. 511/2018, de 25 de junio, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias [JUR 2018/234843]. Y para finalizar este alegato la infracción de los principios generales aludidos carece de fundamento como se razona en la sentencia apelada.
Formulada esta alegación impugnadora con el desglose reseñado en los párrafos precedentes, hay que diferenciar en su análisis como acertadamente lo hace la resolución recurrida la motivación formal de la material, y abordar por separado la infracción de los aludidos principios fundamentos del derecho administrativo y que deben presidir la actuación administrativa.
Desde el punto de vista formal es evidente que el acto no adolece de motivación formal, ni puede sostenerse que sea insuficiente al responder a una decisión administrativa adoptada en el ejercicio de las potestades de autoorganización con cobertura en un acuerdo regulador del personal del Ayuntamiento de Gijón, una de las fuentes para regular el régimen del personal a su servicio en desarrollo de la legislación aplicable a los mismos y de la negociación colectiva con los representantes sindicales, que concilia los intereses enfrentados, constituyendo este juicio lo que determina la justificación de la decisión.
Sentado cuanto antecede procede analizar si es objetiva y razonable la causa denegación de la prórroga de la edad de jubilación y por ello de permanencia en el servicio activo de acuerdo con la doctrina de esta Sala, manifestada entre otras en las sentencias que cita la parte apelada, que efectivamente abordan la cuestión de la existencia de motivación y la suficiencia con infracción del derecho a motivar razonadamente la denegación y si ante ello, debe prevalecer el derecho a la permanencia en el servicio activo. En estos casos señala esta Sala que hay que partir de que la obligación de motivar viene impuesta con carácter general y específicamente, para el supuesto que examinamos por el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril y posteriormente por el Real Decreto Legislativo 5/201, preceptos que imponen a la Administración la obligación de motivar tanto aceptando la prórroga en la actividad, como para denegarla, considerando al efecto que la motivación puede referirse tanto a razones económicas como y organizativas, y que éstas son suficientes para que la Administración puede denegar la permanencia en el servicio activo.
En cuanto a la aplicabilidad al presente caso del Decreto 80/2014, de 3 de agosto, del Principado de Asturias, una de las cuestiones planteadas en el presente recurso, la doctrina de esta Sala señala que la aplicación supletoria de la legislación autonómica en el que ejercicio de las competencias concurrentes está condicionada al presupuesto básico, sin embargo en el presente caso carece de virtualidad por la circunstancia que apunta la sentencia apelada.
Analizada la justificación de la decisión hay que recordar que la sentencia del TS del 03-12-2012, recurso de casación núm. 976/2012, donde establece que '... la prolongación en el servicio activo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; así como recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación'. Y la sentencia del TJUE 21-07-11, en los asuntos acumulados Gerhard Fuchs (C-159/10), Peter Köhler ( C-160/10) contra el Land Hessen, examina la conformidad de la normativa de un Länder alemán que establece como regla general de jubilación de los funcionarios la edad de 65 años, años, a pesar de contemplar al mismo tiempo algunas excepciones en cuanto al momento de proceder a dicha jubilación (en los docentes) y prever que si el interés del servicio lo exige, la jubilación podrá retrasarse, a petición del funcionario, pasada la edad de 65 años. Como colofón STS de 06-02-2017, recurso núm. 2155/2015.
Y la sentencia de esta Sala de fecha 30 de enero 2017, recurso núm.204/16, que aludiendo la evolución de la jurisprudencia sobre esta problemática, excluye que pueden aplicar mecánicamente los precedentes, salvo sus consideraciones generales, ya que para ello se precisa la coincidencia y adaptación.
Aplicada la doctrina expuesta no cabe duda que en este caso la denegación de la solicitud del hoy apelante viene determinada por la política y objetivo señalados de renovación de la plantilla municipal, constituida de acuerdo a los documentos aportados por empleados con una media de edad alta, y que estas medidas generales han sido adoptadas por la Alcaldía en el ejercicio de funciones discrecionales. Con esta política no sujeta a otras prescripciones la actuación general será la jubilación al cumplir la edad y como única excepción la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, cuando aprecie y justifique las circunstancias especiales para cubrir dicha plaza con garantías. En estos supuestos extraordinarios, la autorización de las solicitudes de prolongación de permanencia en servicio activo deberán ser expresamente motivadas en consonancia con lo dispuesto en el apartado anterior, fijando discrecionalmente, en atención a las circunstancias de cada caso, los términos temporales de dicha prolongación, y las condiciones de prestación de servicios, que podrán alterar las anteriormente establecidas, en función de los intereses de la organización, dentro del marco legal de regulación de las condiciones de trabajo.
En conclusión los preceptos legales que se señalan como infringidos no reconocen un pretendido derecho subjetivo a la prolongación en el servicio activo, sino tan sólo la facultad a solicitar esa prolongación y a que la Administración exprese las razones de la organización que motiven la decisión que sea adoptada sobre la solicitud de prolongación haya sido presentada. No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Es ahí, en esa transformación en auténtico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde la doctrina entiende que se incurre en la exageración del planteamiento de los recursos. Lo segundo a subrayar es que, debido a la discrecionalidad que es inherente a toda potestad de auto organización, la Administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias y, consiguientemente, para definir, en función de las mismas, esos objetivos y medidas en materia de personal que antes se han mencionado.
Y por último y teniendo en cuenta lo hasta ahora razonado no se aprecia vulneración de los referidos derechos fundamentales, pues los actos anteriores de la Administración no pueden tomarse como referencia en el presente caso, al responder a las circunstancias concurrentes, y éstas tanto las organizativas como las materiales pueden diferir en parte, y de ellas depende la aplicación de la excepción.
La parte apelada entiende que en este particular nada ha de reprocharse a la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000, al no poder tomarse en consideración lo que son meras suposiciones, suspicacias, cábalas o interesadas valoraciones sin apoyo bastante, y ello es así, por cuanto la finalidad de la resolución administrativa impugnada no es la sostenida por el recurrente, sino otra: la necesidad organizativa de rejuvenecimiento de la plantilla en el actual mandato ante una situación objetiva de envejecimiento de la misma, tal y como se advierte en todas las resoluciones administrativas de prorroga solicitadas e igualmente desestimadas.
Del juicio confrontado de ambas tesis resulta que efectivamente es complicado y dificultoso demostrar que una actuación pública ha sido arbitraria y adoptada con la finalidad de perjudicar al interesado, pero salvando este problema los indicios que aporta la parte apelante para justificarla no son suficientes, pues al margen de la manifestación y el cese en el cargo, los restantes carecen de virtualidad para evidenciar esa finalidad abyecta, si se tiene en cuenta los contrarios a los que alude la parte apelada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso apelación interpuesto por Don Manuel Garrote Barbón, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Lucas, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Oviedo, de fecha 6 de noviembre de 2020, PA 248//2020, estando representado El Ayuntamiento de Gijón por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. Con imposición de las costas devengadas a la parte apelante en los términos establecidos en la presente resolución.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

