Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 226/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 964/2019 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 964/2019

SENTENCIA NÚMERO 226/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a uno de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 150/2019, de 8 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 420/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 21 de mayo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de tres años.

Son parte:

- Apelante: Evaristo, representado por la Procuradora Dª. Ana María Conde Redondo y dirigido por el Letrado D. Borja Callejo Audicana.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Evaristo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia, en la que, estimando el presente recurso, revoque la sentencia recurrida, declarando la nulidad de la resolución de fecha 21 de mayo de 2018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava, por la que se acuerda la expulsión del apelante, sustituyéndola por la sanción de multa.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 01/06/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Evaristo, nacional de Camerún, recurre en apelación la sentencia nº 150/2019, de 8 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 420/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 21 de mayo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de tres años.

La resolución administrativa recurrida dejó constancia de la identificación del interesado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que se identificó y documentó con su pasaporte, añadiendo que no contaba autorización para permanecer legalmente en España, así como que, consultado el Registro Central de Extranjeros, no constaba efectuada ninguna solicitud tendente a regularizar la situación, añadiendo que le constaba, con la afiliación de Joaquín, ordenada una devolución por entrada ilegal el 4 de marzo de 2015, cuya ejecución no fue efectuada.

La resolución administrativa recurrida tuvo presente las pautas del art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería considerando que junto a la estancia irregular existían circunstancias o datos negativos, que introducción un plus de gravedad en la conducta del interesado, que justificaban la expulsión, con remisión a entrada por puesto no habilitado y utilizando filiación distinta.

También trajo a colación la STJUE de 23 de abril de 2015, las pautas de la Directiva de 2008/115/ CE, en concreto, para remitirse a su art. 6.1 y destacar que no concurrían ninguna de las circunstancias excepcionales de los apartados 2 a 5 de dicho artículo.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º tiene presente la resolución recurrida y el planteamiento del demandante, aquí apelante, que lo recoge como sigue:

< < Ha intentado superar la prueba de acceso a la Universidad para mayores de 25 años, ha realizado talleres de 550 horas de Cáritas entre 1/3/17 y 9/1/18, un curso de comercio con acompañamiento de dependiente y un curso de fabricación; y el 17 de julio de 2018 se matriculó en Formación profesional, Grado Medio de Soldadura y Calderería, y su boletín de notas de final de curso de junio de 2019 evidencia que ha superado el primer curso con buena nota. Cobra renta mensual de Lanbide de 667 euros, pero no puede hacer prácticas remuneradas porque carece de permiso de trabajo.

Sobre estos hechos, como argumento impugnatorio central, la parte recurrente sostiene que iniciar un procedimiento de expulsión cuando D. Evaristo está plenamente integrado y puede legalizar y regularizar su situación resulta una medida desproporcionada. Invoca sentencias del TSJ del País Vasco de 16/1/18 y 28/2/18, entre otras.

Por la representación de la Administración demandada se opone, en esencia, que la sanción de expulsión obedece a la comisión de una infracción grave con arreglo al art. 53.1 a) de la LO 4/2000. Según el principio de supremacía del derecho de la Unión Europea, la Directiva 2008/115 es de aplicación directa, de manera que la autoridad española tiene la obligación de acordar el retorno del extranjero en situación irregular, y lo ejecutará siempre que no concurra alguna de las causas de no devolución del art. 5 de la Directiva.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 ha zanjado esta cuestión, incluida la posición discrepante de una sección del TSJ del País Vasco.

Desde que el actor entró en España ha realizado actos con vocación de arraigo; de hecho, percibir cuatro años más tarde la renta de garantía de ingresos denota que aun no tiene arraigo. De tenerlo, podría obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo del art. 124 del Reglamento de Extranjería, pero nunca sería en su caso causa de suspensión de la ejecución de la expulsión del art. 5 de la Directiva porque no encaja en los diferentes supuestos de este precepto > > .

En el FJ 2º, tiene presente el marco normativo de la Ley Orgánica de Extranjería recogido en sus arts. 53.1.a), 55.1.b), 55.3 y 57.1.

Tras ello, en el FJ 3º razona como sigue:

< < Teniendo en cuenta lo anterior, y lo que consta en el expediente administrativo, debe considerarse probado que D. Evaristo se encontraba en situación de estancia irregular en España, por carecer de autorización de residencia, cuando fue identificado por la policía local el 5 de marzo de 2018 en la calle Madrid, nº 60, como implicado en una discusión entre viarias personas respecto de la que alguien requirió la intervención policial

Los agentes del grupo Operativo de Extranjeros de la Comisaría Provincial de la Policía Nacional de Vitoria actuantes hicieron las comprobaciones oportunas acerca de su identidad y de su situación administrativa de residencia, y el procedimiento sancionador se inició el mismo día con el resultado de esas comprobaciones.

La aplicación del registro central de extranjeros de la Dirección General de Policía no ha indicado que entrara en España a través de alguna carta de invitación realizada por familiar directo, sino que entró el 4/3/15 en patera por Almería. Asimismo, no le constaba haber realizado trámite alguno para regularizar su situación administrativa en España (folio 36 del expediente).

Por tanto, la calificación de los hechos como infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley de Extranjería es correcta, y las alegaciones y la prueba de la parte recurrente en esta vía judicial no han desvirtuado ni la situación fáctica sentada en vía administrativa ni la inserción en la norma > > .

En el FJ 4º hace una extensa valoración de la regulación y pautas en relación con la respuesta a la situación de estancia irregular, deteniéndose en la STJUE de 23 de abril de 2015 y en la Directiva 2008/115.

Con todo ello, en el FJ 5º acaba justificando la desestimación del recurso, al razonar lo que sigue:

< < De conformidad con el apartado 4 del art. 6 de la Directiva 2008/115, cuando hay posibilidad de obtener del Estado miembro un permiso de residencia autónomo no se dictará ninguna decisión de retorno.

La defensa Letrada del actor hace alegaciones y aporta prueba en orden a acreditar la culminación de un proceso formativo muy completo de D. Evaristo. Más que arraigo personal, las circunstancias acreditadas evidencian que el recurrente estaría en condiciones de obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo del art. 124 del Reglamento de Extranjería.

Sin embargo, la pretensión introducida como supuesto de 'no retorno' de excepción adolece de una dificultad insuperable, que es que, en el momento de dictarse la resolución impugnada, y aún en el momento actual, el actor no consta que haya solicitado el permiso de residencia con esta apoyatura legal para lo que solo necesitaría una oferta de trabajo condicionada a la concesión de la autorización.

Como la parte recurrente da mucha importancia a este aspecto, no nos sustraeremos de matizar que el aprovechamiento de unas ventajas sociales para estudiar, como la renta de garantía de ingresos, pero sin reunir los requisitos de residencia regular, por más que sea legal, si no va acompañado de la búsqueda activa de circunstancias positivas que le permitan obtener la residencia legal, evidencia un pobre arraigo personal, propio de quien construye un proyecto vital en un nuevo país aprovechando lo ventajoso pero sin clara asunción de obligaciones y deberes.

De otro lado, no se está ante uno de los supuestos de excepción de 'no devolución' del art. 5 de la Directiva 2008/115 porque el recurrente carece de arraigo familiar nacido de vínculos familiares de primer grado con otras personas con residencia autorizada en España o con nacionalidad española; no concurren razones de salud ni de enfermedad ni es distinguible un interés de menor de edad que se deba proteger, por más que, en todo caso, no sería el momento procedimental para pronunciarnos sobre ello, sino el dimana más adelante con la eventual ejecución de la expulsión > > .

TERCERO. - El recurso de apelación y oposición de la Administración General del Estado.

I.- El recurso de apelacióninteresa de la Sala que lo estime para revocar la apelada y declarar la nulidad de la resolución que impuso la sanción de expulsión, para sustituirla por sanción de multa.

Defiende y reitera, ahora con el recurso de apelación, que se ha quebrantado el principio de proporcionalidad y de no devolución.

Alude a lo que se identifica como peliagudo esfuerzo del apelante para su integración y adaptación en nuestro país, en el que llevaba residiendo más de cuatro años, alude a residir en Vitoria-Gasteiz, en la Asociación de Residentes Afroamericanos, habiendo arrendado vivienda cuando dispuso de medios, con alusión a ayuda de emergencia social recibida del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, además a la Renta de Garantía de Ingresos y Prestación Complementaria de Vivienda, con remisión a lo que se acredita en autos.

Añade que el acceso al mercado laboral lo ha llevado con gran empeño y tesón, aludiendo al título obtenido de enseñanza secundaria el 17 de febrero de 2017, un año y medio después de llegar al país, habiéndose examinado sin éxito en la prueba de acceso a la Universidad, con remisión a curso de comercio exterior, por ello destaca lo que considera intenso empeño en adquirir empleo, con remisión a al mejor formación, matriculándose en la Institución Egibide, para la realización de un grado medio dual de soldadura, finalizado con éxito, se alude que se ha enfrentado a la falta de oportunidades laborales, condicionado por la falta de autorización de residencia.

Se remite a lo que recogió la sentencia apelada en relación con la culminación de un proceso formativo muy complejo, que le lleva a defender al apelante que con ello se acredita la total integración.

Insiste en vulneración del principio de proporcionalidad por la sanción de expulsión impuesta y confirmada por la sentencia apelada, defendiendo, con las conclusiones de la STJUE de 22 de abril de 2015 y posterior jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en el presente caso concurren motivos suficientes y ponderados para aplicar el principio de proporcionalidad y el de no devolución, regulado en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, para imponer la sanción de multa recogida en nuestro ordenamiento jurídico.

Se remite al art. 5 de la Directiva, a su contenido, hablando en ese ámbito incluso de proyecto familiar y de vida, reconociendo que la sentencia apelada resuelve excluir la aplicación del art. 5.b) de la Directiva, referido a la vida familiar.

Añade que, en este caso, en contra de lo que concluyó la sentencia apelada, la vida familiar iba más allá de las relaciones consanguíneas entre personas, porque se debe tener la vida familiar como la realidad, personal y social de la persona, independientemente de sus lazos personales con terceros, quedando, en este caso, acreditado que el apelante se ha esforzado por desarrollar su vida y su futuro en nuestro país, y no solo beneficiándose de las ayudas sociales, sino también mediante la formación continua en busca de un trabajo que le permita asumir su obligación y deberes para con la sociedad española.

Concluye el apelante insistiendo en que él, desde que entró en España, ha buscado de manera incesante formarse para buscar un proyecto laboral y de vida, para poder regular su situación, por lo que la expulsión no sería proporcional a la realidad social del apelante e iría contra el principio de no devolución, en este caso en contra su propio proyecto familiar.

II.- La oposición de la Administración General del Estadointeresa que se desestime el recurso de apelación y que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos, a los que se remite.

CUARTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial.

Como se debate sobre la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada, en cuanto confirmó decisión de la Administración con la que se impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, debemos retomar las pautas, hoy vigentes, de aplicación de conformidad con la jurisprudencia.

Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Con ese punto de partida, en el presente caso, la Sala tiene que ratificar la disconformidad a derecho de la sanción de expulsión y, por ello, revocar la sentencia apelada y concluir en estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, que deben conducir a dejar sin efecto la sanción de expulsión, porque de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en la STS de 17 de abril de 2021, se declara la exclusión de la sanción de multa, al haber que ello es consecuencia de los mandatos de la normativa europea, en concreto, de la STJUE de 15 de abril de 2015 referida.

Ello debe ser así porque, en este caso, no podemos considerar que concurran elementos que conduzcan, desde el punto de vista de la proporcionalidad, de conformidad con la Ley Orgánica de Extranjería, con su art. 57.1, a la justificación de la sanción de expulsión, dado que partimos de un ciudadano extranjero que, si bien no tiene autorización para residir legalmente en España, está identificado y con pasaporte, documento internacional válido a tales efectos, y no constan elementos negativos que justifiquen la expulsión, en concreto al tener que ratificar que si bien existió una devolución por entrada ilegal el 4 de marzo de 2015, como recoge la resolución administrativa, no se efectuó la ejecución siendo, como venimos reiterando, una carga de la Administración que no la materializó.

Por ello, con la jurisprudencia hoy vigente, por ello superado la que tuvo presente tanto la Administración como la sentencia apelada, bajo las pautas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su momento tras la STJUE de 23 de abril de 2015, las conclusiones a las que llegó la STS de 12 de junio de 2018.

Ello, con independencia de las conclusiones que se puedan extraer en relación con las posibilidades de regularización de la situación en España por parte del apelante, debiendo destacar, como bien defendió la Administración del Estado en el acto de la vista, que el art. 6.4 de la Directiva 2008/115 ha de ponerse en relación, estando a nuestro ordenamiento jurídico interno, con las previsiones del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería recogidas por los arts. 124 y siguientes, con los supuestos de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social, no constando, en concreto, que se haya encauzado ninguna regularización en dicho ámbito; al menos el objeto del recurso no incide en ello.

Añadiremos, en este caso, a los efectos de ratificar la conclusión anticipada, la relevancia de que el recurrente tenía reconocida la prestación RGI, lo que, expresamente, se reconoce por la sentencia apelada y lo reflejan las actuaciones, singularmente la prueba documental aportada en primera instancia.

Prestación que por su naturaleza, distinta a las ayudas de emergencia social que el apelante recibió del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, conduce, asimismo, desde el punto de vista de la proporcionalidad, en este caso concreto, a excluir la conformidad a derecho de la sanción de expulsión, incluso sin necesidad de entrar en consideraciones sobre el supuesto de exclusión de la expulsión del art. 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería, pero sí ratificando en este ámbito que la finalidad de la RGI es atender a las necesidades de inclusión y protección social y/o laboral, como se ha declarado por la jurisprudencia, nos remitimos a las SSTS de 10 de julio de 2020 ( Recurso 2506/2019), de 13 de julio de 2020 ( Recurso 1964/2019), de 11 de noviembre de 2020 ( Recurso 4215/2020) y, más recientemente, en la STS 554/2021, de 26 de abril de 2021, casación 7846/2019.

Todo ello al margen de que no se hayan acreditado vínculos familiares en España, dado que a tales efectos no puede considerarse el arrope que pueda tener el interesado de otras personas sin vínculo familiar, sin desconocer lo que ya asumió la sentencia apelada ,que reflejan las actuaciones, en lo que se insistió en el acto de la vista por la parte apelante, en relación con el esfuerzo formativo, enlazando con lo que reitera con el recurso de apelación, como hemos recogido en nuestro fundamento jurídico tercero.

En conclusión, debemos estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y declarar la nulidad de la sanción de expulsión que se impuso, sin que quepa sustituirla por sanción de multa, en aplicación de las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021.

QUINTO. -Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de las conclusiones alcanzadas, no se hará especial pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

En relación con las de segunda instancia, como consecuencia de la estimación del recurso de apelación.

Respecto a las de primera instancia, por el debate al que se ha dado respuesta, enlazando con las conclusiones de la jurisprudencia recientemente ratificadas en la STS de 17 de marzo de 2021, con modificación relevante de la previa doctrina jurisprudencial que aplicaron la resolución que impuso la sanción de expulsión y la sentencia apelada que la confirmó.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 964/2019interpuesto por Evaristo, nacional de Camerún, contra la sentencia nº 150/2019, de 8 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 420/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 21 de mayo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de tres años, ydebemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y declarar la nulidad de la resolución recurrida, dejando sin efecto la sanción de expulsión.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0964 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: Recurso apelación 964/2019