Sentencia Administrativo Nº 2266/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 185/2008 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA nº 2266

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

D. GREGORIO DEL PORTILLO GARCIA

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En Madrid, a treinta de diciembre del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso interpuesto por Don Constantino y por Don Emiliano , en su propio nombre, contra las resoluciones de la Subsecretaría de Defensa de 2 de octubre y 26 de julio de 2007 que desestimaron dos recursos de alzada interpuesto contra sendas resoluciones del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada de 21 de junio de 2006 que desestimaron las solicitudes de que se les abonaran la diferencia retributiva entre el 20% y el 35% del Complemento de Dedicación Especial (CDE) desde que les fue reconocido en el Remolcador "El Ferror" y el Patrullero "Alborán", respectivamente, así como los meses no percibidos por navegaciones en el extranjero en el mismo porcentaje del 35%. Siendo parte demandada la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y remitidos los expedientes administrativos, la parte actora formalizó el escrito de demanda solicitando, tras las alegaciones correspondientes, que se dictara sentencia anulando las resoluciones recurridas y reconociendo el derecho a percibir la diferencia entre el 20% y el 35% del CDE, así como reconociéndosele el derecho a percibir el mismo porcentaje del 35% del CDE durante el tiempo de navegación por aguas extranjeras, con efectos retroactivos desde que se le aplicó el R.D. 662/2001 , y con abono de los intereses legales.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó la demanda solicitando se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- No habiéndose recibido el recurso a prueba, se acordó que las partes formularan escritos de conclusiones, lo que efectuaron por su orden, quedando luego pendientes de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

CUARTO.- Para votación y fallo se señaló la audiencia del día 12 de noviembre de 2009 , lo que tuvo lugar.

VISTOS los preceptos aplicables.

Siendo Ponente el Magistrado ILTMO. SR. DON MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Las petición formuladas por los recurrentes -Sargento y Cabo Primero de la Armada, respectivamente- en vía administrativa se fundamentaban en que tanto el Reglamento de Retribuciones (Real Decreto 662/2001, de 22 de junio ), como la Orden Ministerial 190/2001, de 10 de septiembre, que lo desarrolla fijan un primer tipo en concepto de CDE del 35% del Complemento de Empleo, y al propio tiempo establecen una compatibilidad expresa del citado complemento con las indemnizaciones que se pudieran percibir por navegaciones en aguas extranjeras.

En la demanda se transcriben dichas disposiciones, en lo relativo al Complemento indicado, afirmando que la Orden Ministerial establece un mínimo del 35% y un máximo del 130%, otorgando facultades para variar el tipo, pero siempre dentro de ambos límites, sin que puedan ser modificados.

Por otro lado, considera la demanda que la Instrucción del AJEMA sobre Normas de Distribución del Complemento de Dedicación Especial, restringe la norma superior al establecer que durante las operaciones y navegaciones en el extranjero, retribuidas al amparo de los arts. 17 y 18 del Real Decreto 662/2001 , o mediante otras gratificaciones especiales, como son las de zona antártica, no procederá la asignación del CDE al personal de la Unidad afectada, toda vez que dichas actividades tienen previstas indemnizaciones que retribuyen las especiales condiciones en que se desarrollan.

Además, entiende la demanda que el CDE es compatible con la retribución o indemnización establecida en el art. 18 del Reglamento de Retribuciones por "navegaciones en el extranjero", existiendo solamente incompatibilidad expresa cuando se participe o coopere en operaciones de mantenimiento de la paz, humanitarias o de evacuación de personas en el extranjero, que se contemplan en el art. 17 , porque en esas operaciones se incrementa el CDE.

SEGUNDO.- Las resoluciones impugnadas invocan las Normas de Asignación del CDE en la Armada, aprobadas por el Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, en las que se establece que la dotación de los buques de superficie podrán percibir el CDE en la cuantía del 20%, añadiendo que la asignación del CDE en el 20% del Complemento de empleo es un porcentaje debidamente autorizado por la Subsecretaría de Defensa, tal como exige el apartado Segundo de la Orden Ministerial 190/2001.

En cuanto a la indemnización por navegaciones en el extranjero, la resolución considera que las citadas Normas establece que las especiales condiciones de vida y trabajo existentes en las navegaciones en el extranjero ya están siendo retribuidas por la indemnización prevista en el art. 18 del Real Decreto 662/2001 y, en consecuencia, se debe producir la interrupción de la percepción del CDE.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el art. 5.3.2º del Reglamento de Retribuciones aprobado por Real Decreto 662/2001 , el Complemento de dedicación especial retribuirá el especial rendimiento, la actividad extraordinaria o iniciativa con que se desempeñe el destino. Su cuantía, que podrá estar diferenciada en distintos conceptos y tipos, estará referida a porcentajes sobre el importe de los niveles del Complemento de empleo. El precepto añade que el Ministro de Defensa aprobará los criterios de asignación y los porcentajes citados dentro de los créditos que se asignen específicamente para esta finalidad.

La Orden Ministerial 190/2001, de 10 de septiembre, contiene las normas de aplicación del citado Complemento, y establece concretamente en el punto Segundo que el CDE en su concepto de especial rendimiento se podrá conceder en dos tipos, cuyo importe será el resultante de aplicar al Complemento de empleo los porcentajes siguientes: 1º Tipo: 35%. 2º Tipo: 70%, y añade, a continuación, que en casos excepcionales se podrán abonar, previa autorización del Subsecretario de Defensa, otros porcentajes, que en ningún caso superarán el 130%.

Esta Sección interpreta esta norma en el sentido de que el 35% señalado como importe del primer tipo del CDE tiene el carácter de mínimo, y que la autorización del Subsecretario para abono de otros porcentajes, en casos excepcionales, no puede extenderse a porcentajes inferiores a dicho 35%.

Por otra parte, el art. 18 del citado Reglamento establece que el personal de las Fuerzas Armadas que participe en navegaciones en el extranjero, no contempladas en el artículo anterior, percibirá las retribuciones básicas y complementarias de carácter general que corresponda según su empleo y, en su caso, las de carácter particular, así como una indemnización que retribuirá las especiales condiciones en que el personal militar desarrolla su actividad. Dicha indemnización estará constituida por un porcentaje diario de sueldo y trienios y será incompatible con las indemnizaciones por razón del servicio, previstas en el Real Decreto 236/1988 (actualmente Real Decreto 462/2002 ), así como con la indemnización regulada en el artículo anterior. Seguidamente, el citado precepto establece los porcentajes y el comienzo y fin del devengo.

De lo expuesto, no resulta incompatibilidad entre el CDE y la referida indemnización por navegaciones en el extranjero.

En consecuencia con este planteamiento, y siguiendo el criterio ya mantenido en otros recursos anteriores semejantes al que ahora se examina, si las Normas a que aluden las resoluciones recurridas como fundamento de sus decisiones desestimatorias de las pretensiones de los recurrentes, establecen para el primer tipo del CDE un porcentaje inferior al 35% y, al mismo tiempo, establecen también que cuando se participe en navegaciones en el extranjero no se perciba el CDE parece, a juicio de esta Sección, que tales determinaciones contravienen el principio de jerarquía normativa contenido en el art. 51 de la Ley 30/1992 , y en el art. 23.3 de la Ley 50/1997 , y que debe ser observado por los Tribunales conforme establece el art. 6 de la LOPJ , por lo que resulta procedente la estimación del recurso, declarando el derecho de los recurrentes a percibir el CDE en el 35 %, compatible con la indemnización por navegaciones en el extranjero.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso interpuesto por Don Constantino y por Don Emiliano , contra las resoluciones ya referenciadas, que anulamos por ser contrarias a Derecho, y por ello declaramos el derecho a percibir el tipo del 35% en concepto de CDE, incluso en el supuesto de navegaciones en el extranjero, con abono de las diferencias correspondientes entre el porcentaje inferior percibido y el señalado, más los intereses correspondientes; y sin condena en costas.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.